臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度軍上字第28號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院高雄
分院94年度高判字第117 號中華民國94年9 月30日第二審判決（
起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署93年訴㈠字第532 號
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按軍事審判法第181條第4項規定，被告不服高等軍事法院宣 告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高 等法院提起上訴。是不服高等軍事法院有期徒刑判決而向高 等法院提出上訴者，非以原判決違背法令為理由者不得為之 ，此為其上訴之法定要件。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，或所指 摘原判決違法情事，顯與法律規定得為向高等法院提出上訴 之上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認為其上訴為違 背法律上之程式，應予以駁回，此觀諸軍事審判法第206 條 第1項、刑事訴訟法第395條前段之規定至明。二、本件原判決認定上訴人即被告甲○○係前開單位2 兵（民國 93年5 月5 日入伍，義務役），前於93年7 月間，因短期缺 職罪，經國防部南部地方軍事法院判處有期徒刑6 月，如易 科罰金以3 百元折算1 日，於93年10月14日確定，並於93年 12月22日繳納罰金執行完畢。豈料被告仍不知悔改，於93年 11月22日擔任該連臺灣駐地清晨4 時至6 時安全士官，負有 全連安全警戒之職責，卻藉詞該連士官幹部管教刁難，致其 自尊心受損，無法適應，竟起長期脫免職役及擅離安全士官 勤務所在地之意圖，於當日4 時40分許，棄安全士官職責於 不顧，擅離其執勤所在地，並換穿便服自臺灣駐地潛逃在外 。迨93年11月26日11時許，始心生悔悟，由其父陪同向鳳山 憲兵隊投案等事實，為上訴人所供認在卷，並據證人即該管 連長林朝良上尉、輔導長張家魁中尉及李明憲中士到庭結證 屬實，被告有長期脫免職役之意圖，甚為明顯。至於被告罹 患憂鬱症部分，經查被告雖於憲兵隊及軍事檢察官偵訊時均 稱自己罹患憂鬱症，惟被告對其何時發現患有憂鬱症及憂鬱 症何時發生，均供稱：「我不知道」（見原審94年2 月16日 調查筆錄），對其為何於憲兵隊稱罹患憂鬱症，則以保持沉 默以對，此外，為查證被告逃亡時有無罹患憂鬱症，經送國 軍高雄總醫院鑑定，該院鑑定後，結論係「康員較缺乏內省
，對自我看法與對人瞭解較不確切，易做出較不恰當的判斷 ，對事物之觀點不易轉變，決策草率，缺乏深思，易造成適 應困難；雖康員自述以前有憂鬱症，但是是與當時學業成績 未通過有關，社工資料顯示康員家庭支持良好，康員父母對 康員亦十分關係，於入伍新訓階段適應與表現良好，直到下 部隊後工作壓力大，並與幹部互動不佳，才於93年7 月首次 不假離營。鑑定發現其學業成績被當而休學當時及2 次不假 離營前後，雖有心情低落，但未出現終日憂鬱或反覆自殺意 念等症狀，亦無精神病的幻覺或妄想影響其判斷。心理衡鑑 顯示個案智能屬中等程度，無明顯腦傷傾向；其定向感，專 注力維持良好，知覺現實情境與思考邏輯無異常發現。康員 鑑定時準時到達，康員態度誠懇配合並有悔意。經過診斷性 會談，康員精神科診斷為環境適應障礙併有情緒與行為障礙 。綜上，康員犯案當時在決定不假離營時的意識狀態清楚， 決策與判斷能力正常，其犯案當時精神狀態並未達心神喪失 或精神耗弱之情形」，此有該院94年5 月25日醫慈字第09 40002158號函暨所附鑑定報告書影本乙份（見原審卷第71頁 至73頁）在卷可稽，是被告行為時並未罹患憂鬱症，辯護意 旨稱被告罹患憂鬱症逃亡時無行為能力等情，當無可採。本 件事證明確，被告之犯行，堪以認定。且查被告於前述時地 ，擔任該連安全士官，負有全連安全警戒之職責，竟棄安全 士官職責於不顧，擅離其執勤之所在地，並離去職役潛逃在 外之行為，已分別構成同法第35條第1 項前段「其他擔任警 戒職務之人，擅離勤務所在地」罪及同法第39條第1 項前段 「意圖長期脫免職役而離去職役」罪，而上述2 罪，係一行 為所犯，依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從重論以「 意圖長期脫免職役而離去職役」罪。次查，被告於離去職役 後6 日內自動向鳳山憲兵隊投案歸隊，符合同法第39條第1 項但書，於6 日自動歸隊者，減輕其刑之規定，應予減輕其 刑。再查，被告所犯同法第35條第1 項前段「其他擔任警戒 職務之人，擅離勤務所在地」罪，雖未經起訴，惟該罪與「 意圖長期脫免職役而離去職役」罪，有想像競合關係，屬裁 判上一罪，為起訴效力之所及，本院自得一併審理。第一審 就被告所犯同法第35條第1 項前段「其他擔任警戒職務之人 ，擅離勤務所在地」罪，漏未審判，顯有未洽，已難維持， 自應撤銷改判。並審酌被告自行投案，犯後態度良好，犯罪 動機單純，單位內表現良好（證人連長林朝良上尉證詞）， 有1 次逃亡前科紀錄，此有國防部南部地方軍事法院93年和 判字第384 號判決正本乙份）初審卷第15頁、第16頁）在卷 可稽，犯後主動歸隊減輕其刑及軍事檢察官具體求刑1 年8
月等一切情狀，乃量處有期徒刑1 年8 月，以資懲戒。經核 原判決，於法並無違誤之處。
三、被告上訴意旨略以：⑴刑事被告之「交互詰問」權為憲法所 保障，證人於審判程序，應到場接受被告之詰問，始得作為 認定被告犯罪事實之證據，況軍事審判法第125 條規定，刑 事訴訟法關於證據之規定，與本章不相牴觸者，準用之。原 審判決未踐行該程序，其判決顯有不適用程序法則之違法。 ⑵原審係以94年2 月16日調查筆錄，問被告：「你預定逃亡 後，何時回部隊？」被告卻沉默不語，即推論被告具有長期 逃亡之意圖，亦未舉證或指出被告有何長期逃亡之主觀意圖 或事實，僅因被告拒絕陳述或保持緘默，而推斷其罪刑，提 起上訴第三審法院云云。惟查：⑴按本案訊問證人已予被告 或辯護人詰問之適當機會，並記明筆錄在卷，已盡保護被告 之訴訟防禦權，踐行此調查程序所得之證據，自得採為判決 基礎。次按刑事訴訟法為採行改良式當事人進行主義，實施 交互詰問，全面修正該法關於調查證據及審判程序，依修正 後之審判程序，與軍事審判法第151 條、第158 條、第159 條有關職權進行主義之訴訟程序不同，已非中央法規標準法 第17條純為法規修正之情形，軍事審判機關自無準用交互詰 問之相關規定。⑵經查原審就認定被告長期逃亡之犯罪事實 ，業據調查明確，亦將理由分別詳予敍明，而被告所為之辯 解，亦一一指駁在案。原判決並無何不適用法則或適用法則 不當之情形，被告上訴意旨，指摘原判決不當，核與法律所 規定得提起本案上訴之要件不符，其上訴違背法律上之程式 ，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第206 條第1 項、刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 27 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 10 月 31 日 書 記 官 熊惠津
附錄本案論罪科刑主要法條：
陸海空軍刑法第35條第1項前段
衛兵、哨兵或其他擔任警戒、傳令職務之人，不到或擅離勤務所在地者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金；致生軍事上之不利益者，處1年以上7年以下有期徒刑。
陸海空軍刑法第39條第1項
意圖長期脫免職役而離去或不就職役者，處5 年以下有期徒刑。但於6日內自動歸隊者，減輕其刑。
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