臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3902號
上 訴 人
即 被 告 唐申
上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣基隆地方法院11
2年度訴緝字第2號，中華民國112年3月7日第一審判決（起訴案
號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵緝字第270號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於唐申所犯附表編號1、2所示刑之部分，及原判決關於
附表編號3所示之犯罪所得沒收、追徵部分，均撤銷。
上開撤銷科刑部分，唐申各處如附表編號1、2之本院主文欄所示之刑。
上開撤銷改判部分所處之刑，唐申應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
上開撤銷沒收、追徵部分，未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
理 由
一、本案審理範圍
上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項 分別定有明文。是上訴人如明示僅就科刑事項上訴時，第二 審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以 原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之 判斷基礎。查上訴人即被告唐申（下稱被告）已於本院審判 程序已明示僅針對第一審有罪判決之「刑度」部分上訴（見 本院卷第208、266頁），被告並撤回第一審判決關於犯罪事 實、罪名部分之上訴（見本院卷第276頁）。故被告上訴部 分，本院僅就第一審判決之「刑度」及「沒收」部分是否合 法、妥適予以審理。
二、被告上訴意旨略以：其承認犯罪，並已和解，每筆款項均有 陳報等語（見本院卷第207、266頁）。
三、本案累犯審酌及是否裁量加重最低本刑之說明 ㈠刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累 犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加 重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生
行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由 因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8條保障之人身 自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比 例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年 內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑；又刑法第47條第 1項規定之「應」加重最低本 刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法 院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁 量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形 （有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為 執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後 罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有 無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的 情形（司法院釋字第775號解釋意旨、司法院釋字第775號解 釋林俊益大法官及蔡烱燉大法官協同意見書意旨參照）。又 被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主 張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序， 方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑 事大法庭110年度台上大字第5660號裁定、 113年度台上字 第3807號判決意旨參照）。我國現行刑事訴訟法已改採「改 良式當事人進行主義」，為避免抵觸無罪推定之憲法原則及 違反檢察官實質舉證責任之規定，法院依職權調查證據，允 應居於補充性之地位，亦即限於當事人主導之證據調查完畢 後，待證事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯 護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得斟酌具體個案 之情形，主動依職權調查。又符合刑罰加重要件之事實，乃 不利於被告，檢察官本負有對此主張並舉證之職責，如檢察 官未主張或舉證，法院自不得越俎代庖，馴致逾越公平法院 之分際。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由 檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯 論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，乃 本院統一之見解。從而被告是否構成累犯，首應由檢察官於 起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨 時以言詞或書面主張，另就有關構成累犯之事實及應加重其 刑之事項，亦應由檢察官負舉證責任（最高法院112年度台 上字第5632號判決意旨參照）。
㈡查本案檢察官於起訴書及原審審理時業已主張被告構成累犯 （見訴緝卷第81至82頁；本院卷第10頁），並於本院審理時 提出本院被告前案紀錄表（見本院卷第273頁），可認就被
告是否該當累犯乙情，已有主張並指出證明方法。次查被告 前因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院） 以95年度簡字第387號判決處有期徒刑3月確定，嗣經士林地 院101年度聲減字第3號裁定減刑為有期徒刑1月15日確定； 又被告另因偽造文書案件，經臺灣基隆地方法院以100年度 基簡字第1811號判決處有期徒刑4月確定，復經士林地院101 年度聲減字第3號裁定合併定應執行有期徒刑5月確定，於民 國103年1月27日易科罰金執行完畢，其於有期徒刑執行完畢 之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯規定 。惟是否加重最低本刑部分，本院審酌：①前案被告係故意 犯罪；②被告前案徒刑之執行完畢係易科罰金；③5年以內再 犯本次犯行係於前案執行完畢後5年內之前期；④被告再犯之 後罪，偽造文書部分與前罪屬同一罪質，侵占罪部分與前罪 並非同一罪質，但後罪並非最輕本刑為3年以上有期徒刑之 重罪；⑤前罪與後罪之侵占罪部分不具有內在關聯性；而前 罪與後罪之偽造文書部分因罪質相同雖具有內在關聯性，且 本案除被告之前科紀錄外，並未提出其他足以證明被告本次 犯行有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱情形之相 關事證，故本院綜合上開因素判斷，認尚難率認被告本次犯 行有特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，為避免與罪責原則相 悖，爰依上開實務見解之意旨，就處斷刑最低本刑是否加重 部分，裁量不予加重。
四、撤銷改判
原判決就被告所處之刑，固非無見。惟被告於本院準備及審 理時坦承全部犯行，並與告訴人即梵宇公司之負責人林家宇 （下稱林家宇）於本院達成和解，且迄今已賠償新臺幣（下 同）86萬元等情，有本院和解筆錄、本院公務電話紀錄及匯 款明細資料各1份存卷可參（見本院第129、207、220至222 、234至244、248至252、266、278頁），可悉本件關於附表 編號1、2所示之罪之量刑基礎已有改變，原審未及審酌被告 已與該告訴人達成和解並依約定賠償之犯後態度、法益侵害 部分回復等有利被告之量刑因子；及原判決關於附表編號1 所示部分，是否因成立累犯而裁量加重最低本刑，亦有未洽 之處。是被告上訴意旨指摘原判決量刑不當，為有理由，應 由本院就此部分予以撤銷改判。至原審關於附表編號2所示 之罪部分，於原判決理由中已表示不依刑法第47條規定加重 其刑（見本院卷第20頁），就此部分，關於附表編號2之原 判決主文欄所載「累犯」，參酌最高法院110年度台上大字 第5660號裁定意旨，應屬贅載，附此敘明。五、量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未得林家宇之授權或同 意，擅自盜蓋梵宇公司大小章向興安公司領取支票後調取現 金償還自己積欠債務，侵占支票款項及行動電話1支，所為 誠屬不該。惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的，仍需審 酌被告犯後於本院審理與林家宇達成和解及償還部分賠償， 結果不法程度有所降低；但侵占行動電話部分未返還林家宇 （見偵緝270卷第118頁），此部分結果不法未降低；其行為 不法程度，並無殘忍、執拗、危險、巧妙、反覆或模仿等惡 質性程度；被告之犯罪動機、目的及所違反之義務與一般犯 行使偽造私文書之行為人之犯罪動機、目的及所違反之義務 程度無異；復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及 復歸社會之特別預防因素，被告前有犯偽造文書罪之前科； 被告於本院準備及審理坦承犯行，且其於本院準備、審理期 間均未有任何妨害法庭秩序之情事，是其等態度尚可之情形 明確；兼衡其於本院審理時供稱：高中肄業，從事環保工作 ，月薪約10萬元，離婚，尚須扶養其子女2名（見本院卷第2 14頁）之家庭經濟生活狀況，及考量本件偵查機關並無違法 偵查之情形等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程 度高低及罪刑相當原則，量處如主文第2項所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準。
六、定應執行刑
㈠裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以 上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期，但不得逾30年等定執行刑之規範，刑法第50條第 1項、第53條、第51條第5款定有明文。次就法院酌定應執行 刑言，屬法律上之裁量事項，有其外部性界限及內部性界限 ，所謂「法律外部性界限」須符合刑法第51條各款所定之方 法或範圍暨刑事訴訟法第370條規定所揭示之不利益變更禁 止原則；而「法律內部性界限」則係執行刑之酌定與法律授 予裁量權行使之目的契合，無明顯悖於公平、比例、罪刑相 當等原則及整體法律秩序之理念（最高法院113年度台抗字 第1206、1328號裁定意旨參照）。復於定執行刑時，應體察 法律規範之目的，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤 刑之目的，並宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所 生痛苦程度隨刑期而遞增，綜合考量行為人復歸社會之可能 性、行為人之人格及各罪間之關係、數罪侵害法益之異同、 對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度；若行為人 所犯數罪係侵害不可替代性或不可回復性之個人法益或各罪 間之獨立程度較高者，可酌定較高之執行刑，但仍宜注意維
持輕重罪間刑罰體系之平衡；又刑法第57條所列事項，除前 述用以判斷各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、 時間及空間之密接程度、行為人之人格與復歸社會之可能性 外，不宜於定執行刑時重複評價（刑事案件量刑及定執行刑 參考要點第22點至第26點意旨參照）。另於酌定執行刑時， 行為人所犯數罪若屬相同犯罪類型並認有重複犯罪者，宜審 酌各罪間之行為態樣、手段或動機是否相似，是否囿於社會 、經濟之結構性因素或依犯罪行為特性之成癮性因素，導致 行為人重覆實行相同犯罪類型，妥適評價其責任非難重複之 程度。
㈡爰審酌被告所犯2罪之罪名與犯罪態樣，其所侵害之法益及罪 質相異，且行為態樣、手段有別，然又此2罪之犯行時間相 近，均未侵害不可替代性、不可回復性之個人法益。本院以 其各罪宣告刑為基礎，衡酌被告整體犯罪之非難評價予以綜 合判斷後，於不得逾越法律外部性界限，本於公平、比例、 罪刑相當等原則及整體法律秩序之理念等之要求，就前開撤 銷改判部分所處之刑，酌定如主文第4項所示之應執行刑， 併諭知易科罰金之折算標準。
七、沒收
犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。 宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要 性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要 者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第5項、第38條之2 第2 項定有明文。查被告關於附表編號1之犯罪所得為150萬 元（見偵1595卷第11頁），而被告與林家宇於本院達成和解 ，且迄今已賠償86萬元等情如前，爰扣除被告已賠償林家宇 之金額後，就未扣案之犯罪所得64萬元沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
八、其他上訴部分駁回
原判決關於附表編號4之沒收、追徵部分，林家宇於檢察事 務官（下稱檢事官）詢問時陳稱行動電話及SIM卡部分，被 告並未歸還等語（見偵緝270卷第118頁）歷歷，而被告於檢 事官詢問時供稱林家宇直接將門號停掉等語（見偵緝270卷 第118頁），足認被告就尚未歸還其所侵占之行動電話及SIM 卡部分未再爭執乙節明確。是原判決關於附表編號4之沒收 、追徵部分，核無不合，就此部分予以駁回被告之上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳映蓁提起公訴，檢察官壽勤偉、李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 12 月 26 日 刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧 法 官 汪怡君 法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
侵占罪部分，不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 113 年 12 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
附表
編號 原判決主文欄 本院主文欄 1 唐申犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑貳年。 唐申處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 唐申犯侵占罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 唐申處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 未扣案犯罪所得新臺幣壹佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能執行沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 未扣案犯罪所得新臺幣陸拾肆萬元沒收，於全部或一部不能執行沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 4 未扣案犯罪所得行動電話壹支（SONY牌Z3型，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能執行沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 上訴駁回。 附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。