臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第1174號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○
選任辯護人 張賜龍律師
被 告 甲○○
上列上訴人等因被告等妨害投票案件，因不服臺灣高雄地方法院
93年度訴字第2880號中華民國94年7 月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度選偵字第20號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
乙○緩刑貳年。
事 實
一、乙○原設籍高雄市○○區○○里○○街8 號7 樓，為使高雄 市前鎮區興化里第六屆里長候選人李福順（業經原審判刑確 定在案）順利當選，竟與李福順基於使投票發生不正確結果 之犯意聯絡，以李福順為受委託人，於91年1 月23日，將住 址遷徙登記為高雄市○鎮區○○里○○路11巷1 號，惟乙○ 並未實際遷移居住在興化里該址，藉此於91年6 月8 日里長 選舉投票日，乙○果參與興化里里長選舉之投票，以此非法 之方法，使投票發生不正確之結果。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分（被告乙○部分）：
一、上開事實，業據上訴人即被告乙○於本院審理中供承不諱， 核與證人李福順即前鎮區興化里第五屆、第六屆里長於94年 6 月29日原審審理時結證稱：被告乙○沒有居住在前鎮區興 化里等語在卷【見原審94年6 月29日審判筆錄（附於原審卷 卷皮編號㈥）】，復有高雄市前鎮區戶政事務所93年11月23 日高市鎮戶字第0930009178號函所附被告乙○之戶籍資料（ 見該函所附資料之第74頁）及住址變更戶籍登記申請書之第 46頁所附被告乙○之遷入戶籍登記申請書、高雄市第六屆里 長興化里選舉人名冊在卷可稽，故被告乙○委託李福順遷移 戶籍至興化里，而實際未居住該里，仍參與該里里長選舉之 事實，已甚明顯。
二、又查：
㈠自立法理由觀之：
刑法第146 條第1 項「以詐術或其他非法之方法，使投票發 生不正確之結果或變造投票之結果者，處5 年以下有期徒刑
。」之規定，其立法目的在杜絕任何選舉舞弊，以達選舉之 純正及公平，此從刑法第2 編第6 章妨礙投票罪之立法目的 ：「查暫行律分則第8 章原案謂凡選舉事宜，以純正涓潔安 全為要義，尚純正則用各種詐術者有罰，尚涓潔則用各種誘 惑者有罰，尚安全則用各種強暴者皆有罰‧‧‧」及觀諸刑 法第146 條之立法理由為：「查第二次修正案理由謂外國立 法例，對於選舉舞弊，可分為兩派：一為列舉規定，法國、 比國、意大利、西班牙、匈牙利、英國、美國等國是也。一 為概括規定，德國、奧國、芬蘭等國是也。第一派之選舉法 ，雖屢經更改然難臻嚴密，即如法國1852年2 月2 日之選舉 罷免法頒布後，至1889年曾經6 次更改，其列舉之犯罪行為 ，幾及百種，仍有未盡，乃於1902年3 月30日頒在概括規定 之條文，蓋以列舉終有遺漏也。原案第158 條第1 項，係仿 列舉式，其所注意者一為選舉名簿，一為無資格之投票，其 嚴密不如法國，且於投票後，選舉結果前一切舞弊無明文處 罰，故本案擬從第二派為概括之規定‧‧‧」，足徵我國刑 法第146 條之規定，係屬概括之規定，即除使用詐術外，其 他以一切非法之方法，達妨害選舉之純正及公平者，均有該 條之適用，以杜絕任何選舉舞弊，以達選舉之純正及公平。 ㈡自犯罪構成要件觀之：
按刑法第146 條之客觀犯罪構成要件有二：第一須以詐術或 其他非法之方法，第二須使投票發生不正確之結果或變造投 票之結果；所謂「詐術」即使用欺罔手段，以使人陷於錯誤 而言，所謂「其他非法之方法」，即除詐術外，其他一切非 法律所允許之方法，均屬之。至所稱使投票發生不正確之結 果，以致該選區之整體投票結果，發生不正確之結果為已足 。而不以行為人所支持之特定候選人已否當選為必要。查我 國憲法所規定之各項選舉，雖係採普通、平等、直接、無記 名方式為之，選舉人投票給何候選人，在理論上固係無法知 悉，然若虛偽遷入戶籍，實際上未居住於該處，目的在符合 公職人員選舉罷免法「繼續居住4個月以上」之規定，而投 票予某一候選人，並進而投票，在事證已明之情況下，若仍 認不構成刑法第146 條之妨害投票正確罪，則法律豈非流於 具文，且昧於社會事實。況其本未住於該選舉區，為投票予 某一候選人之目的，將戶籍虛偽遷入，姑不論其最後投票予 何候選人，就該選區之整體投票結果，其投票數，亦必然發 生不正確結果。且依公職人員選舉罷免法第38條第3 項、第 45條之4 、第45條之5 、第65條等規定，候選人保證金之發 還、沒收，競選經費捐贈之限制，選舉經費之補助，及有關 全國不分區、僑居國外國民之國民大會代表、立法委員選舉
當選人名額，均以得票比率之多寡而為決定及分配。參照上 開規定，得票比率之多寡，除關係候選人之當選與否外，亦 與上開各項選舉結果攸關。因之，刑法第146 條所謂使投票 發生不正確之結果者，應兼指使得票比率等投票結果發生不 正確結果之情形在內。亦即所謂「使投票發生不正確之結果 」，並非僅指使候選人之當選或不當選而已，舉凡與投票直 接有關之結果不正確，均應包括之。即刑法第146 條妨害投 票正確罪，其既遂犯與未遂犯之區別，在於使投票之發生不 正確之結果即已足，易言之，即投票票數發生不正確，即足 當之，並不以選舉結果是否正確為依據，此為法條文義解釋 上之所當然。（最高法院89年度臺上字第938號判決參照） ㈢行政罰並無代替刑罰之效力：
按選舉人、候選人年齡及居住期間之計算，均以算至投票日 前1 日為準，並以戶籍登記簿為依據，公職人員選舉罷免法 第4 條第1 項固定有明文，然揆諸同法第15條第1 項有選舉 權人在各該選區繼續居住4 個月以上者，始得為公職人員選 舉各該選舉區之選舉人之規定，可知該法所重視者，為在選 舉區繼續居住之事實，至於戶籍登記簿僅為該4 個月起算之 在客觀上不得不然之判斷依據。然若實際上並未居住該選舉 區，僅為支持某特定候選人，而虛報遷入戶籍者，其有妨害 選舉之純正及公正性，至為顯然。且虛報戶籍遷入，依戶籍 法第54條之規定，應加以行政處罰，法雖有明文。惟行政罰 之目的及性質與刑事罰不同，並無代替刑法處罰犯罪之效力 ；違反行政法規之違法行為，如同時該當於刑法犯罪構成要 件者，仍無礙於犯罪之成立，不因應受行政處罰而解免其刑 事責任。
㈣「幽靈人口」無法反應實際民意：
虛偽選舉人，雖有遷入戶籍，惟選前未在該處居住，不了解 地方事務，選後常即遷出，或縱未遷出，亦無居住事實，地 方利害與之毫不相干，其遷入戶籍，單純只為特定候選人取 得選舉優勢，自然違反民主運作、地方自治之精神。而特定 候選人引他地方之人，以壯自己威勢，其嚴重性尤甚於賄選 ，蓋賄選雖為法所不許，但尚有地方選民願意選舉時發放賄 款之人當選之民意表現，而幽靈人口投票所表達之民意，全 然與地方人民之民意不相干，操縱者即缺乏對民主精神之尊 重，焉能不具不法性。是使「幽靈人口」取得選舉權，藉以 獲得選舉之優勢，即有利用不實之遷徙登記，取得參與投票 權而影響該選舉區之選舉人總數及參與投票人總數，使該選 舉區之投票率等投票結果不正確，其有該當刑法第146 條第 1 項之妨害投票正確罪，殆無疑義。
㈤人民有遷徙自由，但並無為虛偽戶籍登記之自由與權利： 按人民有居住及遷徙之自由；又人民有選舉、罷免、創制、 複決之權，憲法第10條、第17條固均著有明文，然所謂居住 遷徙自由及選舉權，並非漫無限制，得任意行使，在為防止 妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共 利益所必要者，仍得以法律限制之，憲法第23條亦定有明文 ，此即所謂法律保留原則。戶籍法第20條至第22條所規定之 遷出、遷入登記及同法第54條對故意為不實申請者之處罰； 公職人員選舉罷免法第15條第1 項有選舉權人在各該選舉區 繼續居住4 個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉 人之規定，依其文義解釋係以有選舉權人在各該選舉區繼續 居住滿4 個月以上，為取得各該選舉區選舉人資格之要件。 其規範目的在於戶籍管理、維護社會治安及選舉之公平性， 均係為維護社會秩序之必要，而對人民居住遷徙自由及選舉 權所附加之限制，且上開戶籍法及公職人員選舉罷免法之規 定，亦皆未超出比例原則，其合憲性，當不容置疑。且依其 文義解釋，係以有選舉權人在各該選舉區繼續居住滿4 個月 以上，為取得各該選舉區選舉人資格之要件。揆其立法意旨 ，無非以民選公職人員係代表人民行使公權力，其應由各該 選舉區選出者，自應獲得各該選舉區居民多數之支持與認同 ，始具實質代表性，並符合選賢與能及主權在民之精神。尤 其地方公職人員選舉之結果，關係各該地區公共行政管理、 資源分配或公共事務之監督，與各該地區居民之生活及利益 息息相關。且各該地區之實際需要如何？何項公共事務應興 應革？以及各該選舉區候選人中何人適合擔任此項公職，而 得以最妥善適當執行公權力？應屬實際居住於該地區已有一 定時間以上之居民知之最詳，感受最切。因此，由具有該項 資格之選舉權人投票選舉該選舉區之地方公職人員，較能達 到選賢與能，造福鄉梓之目的。反之，如有選舉權人未曾於 該選舉區內居住，或居住期間尚未達一定時間者，依上開意 旨反面解釋，自不適於選舉該選舉區之公職人員。從而，人 民固有遷徙之自由，但並無為虛偽戶籍登記之自由與權利。 以不實遷入戶籍之方式，致使非實際住於選舉區之人取得選 舉權而參與投票，即係以虛報遷入戶籍取得投票權而參與投 票，自屬刑法第146 條所指非法方法之範疇，而與憲法所保 障之遷徙自由無關（最高法院89年度臺上字第7394號判決參 照）。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告乙○未實際遷移居住於選舉 區，卻委託他人辦理戶籍遷移登記，顯係以虛報遷入戶籍取 得投票權之方式而參與投票，足使投票發生不正確之結果之
犯行，洵堪認定。
三、核被告乙○所為，係犯刑法第146 條第1 項之以非法之方法 妨害投票正確罪。被告乙○與李福順間，就上開犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審因而適用公職人員 選舉罷免法第98條第3 項，刑法第28條、第146 條第1 項、 第37條第2 項、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例 第1 條前段、第2 條之規定，並審酌被告所為破壞民主機制 之正常運作，犯後猶否認犯行，自屬可議等一切情狀，量處 有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，以300 元折算1 日，並 依法宣告褫奪公權1 年。經核原審此部分判決認事用法並無 不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，指摘原審此部分判決 不當，為無理由，應予駁回。
四、查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 紙可稽，茲因受人情左右，一時失慮，觸犯 刑章，且於本院審理中坦承犯行，表示悔意，經此偵審程序 及科刑教訓，當知所警惕，應無再犯之處，本院因認被告所 受刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告緩刑2 年，以啟自 新。
乙、無罪部分（被告甲○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告甲○○原設籍高雄市○鎮區○○里○○ 街1 號3 樓，為使高雄市前鎮區興化里六屆里長候選人李福 順順利當選，竟與李福順基於使投票發生不正確結果之犯意 聯絡，以李福順為受委託人，於90年12月7 日，將住址遷徙 登記為高雄市○鎮區○○里○○街28巷9 號，惟甲○○並未 實際遷移居住在興化里該址，藉此於91年6 月8 日里長選舉 投票日，甲○○果參與興化里里長選舉之投票，以此非法之 方法，使投票發生不正確之結果，因認被告有犯刑法第146 條妨害投票罪嫌。
二、公訴人認被告有犯前開妨害投票罪嫌，係以：甲○○之戶籍 資料、高雄市第六屆里長興化里選舉人名冊等證據資料，為 其論斷之依據。訊據被告堅決否認有何妨害投票犯行，辯稱 ：伊從選前就住在興化里，選後也一直住在興化里，沒有妨 害投票犯行等語。
三、按「犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實」、 「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於 被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所
憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法 院為諭知被告無罪之判決（參照最高法院40年度台上字第86 號、30年度台上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意 旨）。
四、經查：
㈠按選舉人、候選人年齡及居住期間之計算，均以算至投票日 前1 日為準，並以戶籍登記簿為依據，公職人員選舉罷免法 第4 條第1 項固定有明文，然揆諸同法第15條第1 項有選舉 權人在各該選區繼續居住4 個月以上者，始得為公職人員選 舉各該選舉區之選舉人之規定，可知該法所重視者，為在「 選舉區」繼續居住之事實，至於戶籍登記簿僅為該4 個月起 算之在客觀上不得不然之判斷依據。然需實際上並未居住該 『選舉區』，僅為支持某特定候選人，而虛報遷入戶籍者， 始有妨害選舉之純正及公正性，使投票（兼指得票比率等投 票結果）發生不正確之結果。
㈡證人施秀鶯於94年6 月29日原審審理時到庭結證稱：伊的房 子是前鎮區○○里○○路25巷9 號，伊將該住處自90年9 月 17日起出租給甲○○，甲○○自90年9 月17日起就住在該處 ，但甲○○白天在別的地方開卡拉OK店，晚上都會回來興化 里興平路25巷9 號睡覺，伊本身是住在興化里興平路27之1 號，與甲○○晚上回來睡覺這個租屋處是前後相鄰，甲○○ 現在也還是住興化里興平路25巷9 號這裡，她一直都有按期 繳納租金，都拿現金給伊等語（見原審前揭審判筆錄），核 與證人李福順於94年6 月29日原審審理時證稱：甲○○原來 就住興化里，只是住址不同，甲○○有向施秀鶯租房子（指 興化里興平路25巷9 號）住，而興化里興陽街28巷9 號是甲 ○○朋友的房子，甲○○向施秀鶯租好房子（指興化里興平 路25巷9 號）後，有請伊幫忙將戶籍遷至興化里興陽街28巷 9 號等語（見原審前揭審判筆錄）相符，復有被告甲○○與 房東施秀鶯所簽立之房屋租賃契約書影本1 份在卷可稽（附 於原審卷卷皮編號㈣），而證人施秀鶯於94年6 月29日原審 審理時當庭提出租賃契約書原本，經原審當庭審閱，該契約 書之原本，外觀上並非新購，是被告甲○○辯稱：伊自90年 9 月17日起就住在興化里興平路25巷9 號，只是怕興平路這 邊住不習慣，先把戶籍暫寄在興化里興陽街28巷9 號朋友住 處等語，尚非無據。
㈢雖被告甲○○原設籍其父親柯振山位於高雄市○鎮區○○里 ○○街1 號3 樓住處，以李福順為受委託人，於90年12 月7 日，將戶籍遷移至高雄市○鎮區○○里○○街28巷9 號等情 ，有高雄市前鎮區戶政事務所93年11月23日高市鎮戶字第09 30009178號函所附被告甲○○之戶籍資料（見原審卷該函所 附資料之第45頁）可稽，而被告甲○○復於94年6 月29日原 審審理時自承：伊沒有住在興化里興陽街28巷9 號等語（見 原審前揭審判筆錄），惟被告自90年9 月17日起，即實際居 住在興化里興平路25巷9 號，業據證人施秀鶯、李福順證述 如前，而該實際居所與被告甲○○於90年12月7 日所遷入之 興化里興陽街28巷9 號戶籍，均在同一興化里「選舉區」內 ，則縱被告甲○○虛未實際居住於戶籍地，仍無礙於興化里 里長選舉之純正及公正性，不致使興化里里長選舉之投票（ 兼指得票比率等投票結果）發生不正確之結果。況公職人員 選舉罷免法所重視者，為在「選舉區」繼續居住4 個月之事 實，始能了解地方事務，選賢與能，取得各該選舉區選舉人 資格，以維護選舉之公平性，至於戶籍登記簿僅為該4 個月 起算之在客觀上不得不然之判斷依據，故自難徒以甲○○之 戶籍資料即認甲○○有妨害投票犯意，對其遽以妨害投票罪 相繩。
五、綜上所述，被告所辯上情，堪以採信。此外復查無其他確切 之證據足證被告有公訴人所指之犯行，依前開判例之意旨， 應認不能證明被告犯罪，則原審所為被告無罪之諭知，尚無 不當。公訴人上訴意旨，雖執：尚難僅因被告是否確實居住 在興化里之事實之認定，即認被告係依法有權在興化里行使 投票權之人等詞，指摘原審此部分判決不當，經核難認有理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 款，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 20 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
檢察官及被告乙○如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 10 月 24 日
書記官 熊惠津附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第146條
(妨害投票正確罪)
以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
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