臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第1082號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院94年度訴字第1075號中華民國94年6 月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第7367號、94
年度毒偵字第197 、2126號），提起上訴，及移送併辦（案號：
同署94年度毒偵字第5472號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之含有海洛因及甲基安非他命參包（合計淨重零點零捌公克，包裝重零點陸公克）、海洛因貳包（壹包淨重零點零陸公克，包裝重零點貳壹公克；壹包淨重零點零捌公克、包裝重零點壹陸公克）、甲基安非他命肆包（驗前毛重壹點捌公克、驗後毛重壹點柒公克）均沒收銷燬之，注射針筒壹支沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年 度毒聲字第2291號裁定入勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施 用毒品之傾向，再經該院以88年度毒聲字第2711號裁定令入 戒治處所施以強制戒治，及至89年4 月14日始強制戒治期滿 釋放；另於91年間因違反毒品危害防制條例案件，先後經原 審法院分別以91年訴字第1905號、91年訴字第3665號各判處 有期徒刑10月、6 月確定，嗣經裁定應執行刑為有期徒刑1 年2 月，於91年11月21日入監執行，至93年7 月21日縮刑期 滿執行完畢。
二、詎甲○○於前受強制戒治執行完畢釋放後5 年以內，猶不知 悔改，明知海洛因及甲基安非他命業經公告為毒品危害防制 條例第2 條第2 項所列管之第一、二級毒品，不得非法持有 、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命之概括犯意，自93年11月間某日起至94年3 月25日 止，連續在高雄縣仁武鄉○○村○○路176 號住處或其工作 之工地，以3 、4 天施用1 次之頻率，或單獨以注射針筒注 射之方式施用第一級毒品海洛因、及單獨以加熱後吸其產生 之煙霧方式施用第二級毒品甲基安非他命，或將甲基安非他 命與海洛因用水摻和後再以針筒注射之方式同時施用第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命多次。嗣先後㈠於93 年11月26日13時25分許，為警持法院搜索票至其高雄縣仁武 鄉○○村○○路176 號住處搜索查獲含有第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命3 包（淨重0.08公克，包裝重0.
6 公克）、第二級毒品甲基安非他命4 包（驗前毛重1.8 公 克、驗後毛重1.7 公克）。㈡於93年12月24日12時55 分 許 ，為警持法院核發之搜索票至其高雄縣仁武鄉○○村○○路 176 號住處搜索查獲其所有預備供施用海洛因用之注射針筒 1 支。㈢於94年3 月11日20時許，為警在高雄縣橋頭鄉○○ 路與成功南路口盤檢查獲，當場扣得第一級毒品海洛因2 包 （1 包淨重0.06公克，包裝重0.21公克、另1 包淨重0.08公 克、包裝重0.16公克）。㈣於94年3 月25日16時40分許，在 高雄縣仁武鄉文興二巷與中正路口經警盤查後同意採尿送驗 ，而查悉上情。
三、案經高雄縣政府警察局仁武分局、岡山分局先後報請臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移送併案審理。 理 由
一、按本件所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒 刑以外之罪，被告甲○○（下稱被告）於法院審理時就前揭 被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨， 並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式 審判程序進行之處，當庭諭知進行簡式審判程序，先予敘明 。
二、上揭連續施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非 他命之犯罪事實，業據被告於本院審理時供認不諱，且被告 於93年11月26日、93年12月24日及94年3 月25日為警查獲當 時所採集之尿液，經送檢驗結果均呈嗎啡及甲基安非他命陽 性反應；另於94年3 月11日為警查獲當時所採集之尿液，經 送檢驗結果亦呈嗎啡陽性反應，有高雄縣政府衛生局93年12 月13日93煙檢字2900號煙毒尿液檢驗成績書1 紙、臺灣檢驗 科技股份有限公司94年2 月21日編號KＺ000000000000號、94 年5 月10日編號KＺ000000000000號、94年4 月12日編號KＺ00 0000000000號濫用藥物尿液檢驗報告共3 紙在卷可稽，已徵 被告所為連續施用海洛因及甲基安非他命之自白，與事實相 符。另93年11月26日查扣之3 包白色粉末經送法務部調查局 檢驗，均含有海洛因及甲基安非他命成分（淨重0.08公克、 包裝重0.6 公克，有該局94年1 月24日調科壹字第22001908 0 號鑑定通知書附卷可證，益徵被告供承伊曾以將海洛因及 甲基安非他命摻和後施用之方式同時施用海洛因及甲基安非 他命之情，亦與事實相合。此外，另有查扣之2 包白色粉末 經送鑑驗結果含有海洛因成分（1 包淨重0.06公克、包裝重 0.21公克；另1 包淨重0.08公克、包裝重0.16公克），亦有 法務部調查局94年5 月31日調科壹字第220019982 號鑑定通 知書在卷為憑；扣案之白色晶體4 包經本院送高雄醫學大學
附設中和紀念醫院鑑定，結果呈甲基安非他命陽性反應，有 該院94年4 月19日編號0000-000號檢驗報告書1 紙附卷可參 ，復有被告供承為其所有之注射針筒1 支扣案足佐。被告確 有於前揭時地或單獨施用海洛因，及單獨施用甲基安非他命 ，或同時施用海洛因及甲基安非他命之犯行，洵堪認定。三、按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品罪者，檢察官應先將 被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施 用毒品傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以 強制戒治，強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官 為不起訴之處分。觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五 年內再犯第10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起 訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項、第23條規定自明。被告曾於88年間因施用毒品案件，經 原審法院以88年度毒聲字第2291號裁定入勒戒處所觀察、勒 戒，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以88年度毒聲字第 2711號裁定令入戒治處所施以強制戒治，及至89年4 月14日 始強制戒治期滿釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可查，被告於戒治期滿釋放後5 年內，再犯前揭施用第一級 、第二級毒品罪，依前揭規定，自應予以論罪科刑。四、按海洛因、甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2 條 第2 項所稱之第一級、第二級毒品。是核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二 級毒品罪。被告施用第一級、第二級毒品前，持有第一級、 第二級毒品之行為，為施用第一級、第二級毒品前之低度行 為，應為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。被告先後多次施用海洛因及甲基安非他命犯行，時間 緊接，犯罪構成要件均相同，顯各係基於概括犯意為之，均 應依連續犯之規定論以一罪。被告前揭連續施用海洛因及甲 基安非他命犯行中，有多次係將海洛因及甲基安非他命摻和 後同時施用，已詳敘如前，核被告同時施用海洛因及甲基安 非他命之行為，係一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合 犯，應從一重之連續施用第一級毒品罪處斷。另被告曾於91 年間因違反毒品危害防制條例案件，先後經原審法院分別以 91 年 訴字第1905號、91年訴字第3665號各判處有期徒刑10 月、6 月確定，嗣經裁定應執行刑為有期徒刑1 年2 月，於 91年11月21日入監執行，至93年7 月21日縮刑期滿執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行 完畢後，5 年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條規定加重其刑。檢察官上訴後移送併辦部分（ 即該署94年度毒偵字第5472號）雖未經起訴，惟此部分與前
揭起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及 ，本院應併予審理。
五、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠檢察官上訴後 移送併辦部分，原判決未及審理，容有未洽。㈡被告前揭施 用毒品犯行中，有將海洛因及甲基安非他命摻合後同時施用 之情，被告如此犯行乃一行為同時觸犯上開二罪名，為想像 競合犯，依法應從一重之連續施用第一級毒品罪論處，原判 決未經詳查，仍認被告所犯上開二罪名，應予分論併罰，亦 屬不當。檢察官上訴意旨認原判決就移送併辦部分未及併予 審判，指摘原判決不當，為有理由，且原判決亦有前揭適用 法則不當之可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告 於前經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底 戒絕毒品，再犯本件施用毒品罪，顯見其自制力不足，無法 擺脫毒品，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社 會之負擔，且於為警查獲後，猶一再施用毒品，顯見沉溺毒 癮已深，惟念所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為， 尚未對他人造成實害，其行為本身對社會所造成之危害並非 直接，反社會性之程度應屬較低，且其犯後已坦認犯行，並 參酌其施用毒品之次數、時間長短等等一切情狀，量處如主 文所示之刑。
六、扣案之白粉3 包經送驗結果含第一級毒品海洛因及甲基安非 他命之成分；另白粉2 包經送驗結果含第一級毒品海洛因成 分；白色晶體4 包經送驗結果含第二級毒品甲基安非他命成 分，已如前述，而包裝袋復無法與毒品海洛因、甲基安非他 命剝離，自均應依同條例第18條第1 項前段之規定，不問屬 於犯人與否，諭知沒收銷燬之。至於鑑識耗損之海洛因、甲 基安非他命，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬，併此敘明 。又扣案之注射針筒1 支係被告所有，供其施用毒品預備之 物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規 定，併予宣告沒收。至於93年11月26日同時查獲扣得之夾鏈 袋3 個、鏟管2 支、注射針筒2 支、軟管1 條、酒精燈1 個 ，被告否認為其所有，復無證據可認前揭物品與本件被告施 用毒品案件有何關連，爰不為沒收之諭知，併此敘明。據上論斷，據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第55條、第47條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 12 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 蔡國卿
法 官 黃三友
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 94 年 10 月 13 日 書記官 黃玉珠附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。