臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上易字第604號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院93年度易緝
字第196 號中華民國94年6 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署90年度偵緝字第1180號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認原審以不能證明被告甲○○犯詐欺 取財罪，諭知無罪判決，核無不當，並引用原審判決書所記 載之理由。
二、檢察官上訴意旨雖又指稱：㈠被告租用之動機是否為施作工 程之用，是被告於承租之時，是否有為自己不法所有之意圖 ，並非必然之排除關係，蓋詐欺行為人於行使詐術之時，動 機在於供己之用，此與詐欺之構成要件並無不符，㈡被告所 聲請傳訊證人蘇慶源，經原審傳訊結果為「查無此人」，且 證人胡坤源對於被告是否調借機具至允在公司使用一事，亦 無法證明，則被告所辯「其於承租之時有三處工程，可收取 工程款」則屬無證據證明之事項，原審逕予採用，並認被告 非自始無意給付，恐嫌速斷。況被告於審理程序中供陳：承 租發電機時，家庭生活費及房貸之支出約4 萬餘元，而所承 包之工程均為虧損之狀況，且無其他之收入，是被告於行為 時已屬無資助之狀態至明，㈢按刑事訴訟法第300 條所謂變 更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體 之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事 實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法 條而言。例如竊盜、侵占、詐欺取財3 罪，其基本社會事實 同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人 之財物，侵害他人之財產法益。因之檢察官如係以上述3 種 罪名中之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被 告侵害單一法益之同一被害客體（即事實同一），如認被告 犯罪手段有異於起訴書所認定者（例如起訴書認定被告係施 用詐術取得系爭財物，法院認定係以竊取方法而取得系爭財 物），即得變更起訴法條之罪名，最高法院81年台非字第 423 號判例要旨可為參照。原審既認被告於承租發電機後之 1 個月餘，以轉賣或質押之方式，將發電機交與崧致公司之 負責人胡坤源，被告有變更持有意思為不法所有之意思，本 於社會基本事實之同一，即得依刑事訴訟法第300 條之規定
變更起訴法條為侵占罪，原審疏未為之，自有適用法律不當 等情。
三、惟查：
㈠按刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，以意圖為自己或第三 人不法之所有，而施用詐術，使人將本人或第三人之物交付 為構成要件。故詐欺取財罪之行為，以自始具不法所有意圖 ，而施用詐術，使人陷於錯誤，將本人或第三人之物交付為 必要。被告租用發電機之初，如無為自己或第三人不法所有 之意圖，則欠缺詐欺取財罪之主觀構成要件，自不能令負該 罪責。被告因施作工程而向告訴人租用發電機使用，既不能 證明被告有不法意圖，自亦不能論以詐得供己使用之財產上 不法利益罪名。
㈡被告向告訴人租用發電機之時，確有承包3 處工程之事證， 原審判決已敍述理由綦詳，自不能以被告提供之證人蘇慶源 住址，查無此人，而謂被告未承包該3 處工程。被告承包工 程之目的，旨在營利，如招致虧損，必係承包之後，有其他 因素介入所致，故亦不能以被告承包工程施工之結果，發生 虧損，而謂被告於承租發電機之初，係屬無支付租金能力之 人。
㈢按刑法第300 條所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引 應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自 由認定事實，適用法律而言（最高法院30年上字第1574號判 例要旨參照）。竊盜、侵占、詐欺取財罪之行為，雖均係意 圖為自己或第三人不法之所有，而取得他人之財物為主觀構 成要件，但客觀上之事實，竊盜罪為「竊取他人之動產」， 侵占罪為「侵占自己持有他人之物」，詐欺取財罪為「以詐 術使人將本人或第三人之物交付」，是3 罪之基本社會事實 ，並非同一甚明（最高法院判例編緝委員會92年9 月出版之 最高法院判例要旨，並未將81年台非字第423 號判決列為判 例）。本件公訴意旨以「被告意圖為自己不法之所有，施用 詐術，向告訴人詐取發電機」，而認被告涉犯刑法第339 條 第1 項之詐欺取財罪嫌，依上開說明，自不能以被告不成立 詐欺取財罪，而予變更起訴法條，以侵占罪論處。四、綜上所敍，上訴意旨執前詞指摘原判決不當，為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 31 日 刑事第八庭 審判長法 官 洪慶鐘
法 官 李淑惠
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 11 月 1 日 書記官 呂素珍 K
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 93年度易緝字第196號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（90年度偵緝字第1180號），本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○意圖為自己不法之所有，於民國89年 11月17日，在高雄市○○區○○路83之4 號黃逢慶所經營之 勁信有限公司（下稱勁信公司），向黃逢慶佯稱承租150KW 防音發電機1 台，約定每月租金新台幣（下同）40000 元， 並簽定租用合約書，致使黃逢慶陷於錯誤，而將該發電機機 交予被告，詎甲○○竟未依約支付租金，且將該發電機擅自 轉賣予不知情之崧致工程有限公司（下稱崧致公司），始知 受騙，因認甲○○涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌 等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字 第86號判例參照）。再告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴 追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據， 以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予 究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年台上字 第1531號判決參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時 ，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年台上字第4986 號判例可資參照。再者，刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立
，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或 第三人之物交付為要件，若行為人所用方法，不能認為詐術 ，亦不致使人陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩（最高法院46 年台上字第260 號判例可資參照）。復按刑法第339 條之詐 欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行 為之初，即已意圖為不法之所有或意圖得財產上之不法利益 ，為其構成要件。故如依積極證據足可證明行為人確係意圖 不法所有時，固得論以刑法第339 條之罪，倘若行為人施詐 時之意圖尚有存疑，依調查之結果復不足以認定其自始具有 上述主觀犯罪構成要件，即不能概對被告繩以刑事責任。況 民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在 一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給 付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關 係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無 意給付之詐欺犯罪一端。又因刑事被告依法不負自證無罪之 義務，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法 所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之債務不履行責任， 尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定被告自始即有詐欺 取財或詐欺得利之犯意。
三、公訴人認被告甲○○涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 嫌，無非以告訴代理人石淑靜之指訴、租用合約書為據，並 認為被告自承承租發電機時，每月僅房屋貸款及生活支出， 即超過40000 餘元，且當時所承包之一心路及大順路工程均 屬虧損狀態，被告又是第1 次向告訴人承租發電機，竟未表 明無資力狀態，使告訴人陷於錯誤，而交付發電機，事後又 將發電機轉賣予崧致公司，顯有詐欺意圖。訊據被告固不否 認於上揭時間，向告訴人勁信公司承租發電機，且租金分文 未付，亦未返還發電機事實，惟堅決否認有何詐欺取財罪嫌 ，辯稱: 伊原從事大樓基礎工程，承租發電機時，經濟上尚 未發生困難，且當時總共承包三處工程，分別為向允在公司 承包一心路及大順路工程，及向崧致公司承包西螺明道管理 學院工程，其工程款分別為180000、140000及150000元，但 一心路之工程，因向崧致調借之機器完全無法使用，所以委 託其他包商施作，所請領之工程款均支付予該包商；大順路 工程所請領之工程款，則均用以支付師父之工資及工地費用 ；明道管理學院工程之工程款，則因陸續向崧致公司負責人 胡坤銘即胡坤源借支工程款及另外向其借款100000元，而未 再結算餘額，故伊係從承租發電機後，始因承包之工程發生 虧損，而無力支付租金，並非承租時即有詐騙之意圖等語。 經查:
（一）被告於上揭時間向告訴人公司承租發電機1 台，租期為1 個月，屆期再續租，迄本案起訴前均未支付租金，亦未返 還發電機等情，業據被告供承在卷，核與告訴代表人黃逢 慶、告訴代理人石淑靜指述相符，並有租用合約書1 紙在 卷可稽，固堪信為真實。
（二）又被告雖係第1 次向告訴人公司承租發電機，此為被告所 不否認，惟被告與告訴人公司簽訂之上開租用合約書上關 於立約人甲方（即被告）之姓名、行號姓名、身分證號、 統一編號、地址及聯絡電話之記載，均正確無訛，所留地 址係被告與其配偶居住處所，所留之二個電話號碼，分別 係被告之行動電話及住宅電話，業據證人即告訴代理人石 淑靜於本院審理時證述在卷；而且被告承租該發電機時， 指定將發電機載運至一心路與光華路上之民權國小營造工 地使用，之後告訴人公司之師父亦曾至該工地及允在公司 維修發電機一節，亦據證人石淑靜於本院審理時證述無訛 ，足見被告確因工程上需要，始向告訴人公司承租發電機 ，而非基於為自己不法所有之意圖。
（三）至於被告承租發電機時，經濟上雖不寬裕，每月並有2000 0 元之房貸及其他生活上支出，惟承租當時被告尚承包三 處工程，分別為一心路、大順路及西螺明道管理學院工程 ，其中一心路及大順路工程係向允在公司承包，西螺明道 管理學院工程則係向崧致公司承包，關於允在公司部分， 被告雖陳報其負責人蘇慶源姓名及住址聲請本院傳訊，惟 經按址通知結果查無此人，此有送達證書2 份在卷可參， 而無法對之訊問查明被告所言承包一心路及大順路工程一 事是否屬實，惟被告承包之上開發電機，確係擺放在一心 路工地使用，及確有允在公司存在，告訴人公司尚曾指派 師父至允在公司維修被告放置該處之上開發電機一節，業 據證人石淑靜於本院審理時證述屬實；另西螺明道管理學 院工程係被告向崧致公司承包，亦經證人即崧致公司負責 人胡坤源於本院證述在卷，足認被告承租當時確實承包三 處工程，而有工程款可供收取，並非無資力之人。至於嗣 後該三項工程之工程款，是否如被告上揭所言，即一心路 之工程款180000元，因向崧致公司調借之機器完全無法使 用，所以委託其他包商施作，所請領之工程款均支付予該 包商，大順路工程所請領之工程款140000元，均用以支付 師父之工資及工地費用，明道管理學院工程之工程款15 0000元，則因陸續向崧致公司負責人胡坤源借支工程款及 另外向其借款100000元，而未再結算餘額等語，其中一心 路及大順路工程，因無法通知允在公司負責人到院，而無
法查證，及崧致公司負責人胡坤源對於被告是否向其調借 機具至允在公司使用，又證稱已忘記一語，而無法證明被 告所言承包之上揭二項工程均屬虧損一語是否屬實；另外 西螺明道管理學院工程，則經證人胡坤源到庭證述被告確 有借支工程款屬實，惟不論被告上開所言承租後開始發生 虧損是否屬實，均因被告承租當時，確係因工程上需要， 始向告訴人公司承租發電機，已如前述，且承租當時又承 包三處工程，可收取工程款，非屬無資力之人，因此其承 租之後，不論係因虧損而無法支付租金，或係惡意給付遲 延，均因其非自始即無意給付，而仍與告訴人公司簽訂租 用合約，而難以詐欺罪相繩。
（四）末查，被告於承租發電機後約一月餘雖將該發電機交予崧 致公司，而未返還告訴人公司，此為被告所不否認，惟關 於被告將發電機交予崧致公司之原因，被告供稱係因借款 而質押，證人胡坤源則證稱係買賣，所述歧異，姑不論證 人胡坤源證稱被告將發電機以150000元價格賣予伊，伊第 1 次先付款50000 元，由被告之妻到公司拿現金，第2 次 是90年1 月16日匯款100000元予被告之妻，雙方未簽訂買 賣契約書，付現金50000 元亦未請被告之妻簽收，公司亦 未記帳等語，其證稱未簽訂買賣契約，及付現50000 元未 簽收亦未記帳一節，均與常情相違，是否屬實，已非無疑 ；而且證人胡坤源證稱被告自89年間4 月間即開始陸續向 證人借款，而且未待被告返還，又再繼續借錢予被告，迄 今尚有84000 元尚未償還等語，並提出支出證明單11張在 卷可稽，準此，果被告確係出售發電機予證人胡坤源，則 證人胡坤源理應先將其應行支付之買賣價金100000與被告 積欠之借款相抵銷扣除，再支付差額，以免擴大損失，惟 其竟不此之圖，而另外再付款150000元予被告，其謂非借 貸而係買賣，孰難令人任置信。況且縱認證人胡坤源所言 非虛，亦因被告承租之初並非蓄意詐騙，已如前述，故縱 使被告於承租之後，另行起意轉賣予崧致公司，亦屬被告 是否意圖為自己不法之所有，而擅自處分自己持有之他人 所有物，即變更持有意思為不法所有之意思，而是否成立 侵占罪之問題，而非詐欺罪有間。
四、綜上所述，被告既係基於工程上需要，而向告訴人公司承租 發電機，且承租當時非無資力之人，雖然事後未支付租金， 惟此不過係債之關係成立後，或因工程虧損，一時週轉不靈 ，而無法給付，或惡意給付遲延，純屬民事糾葛，尚難遽以 詐欺罪相繩；另被告承租後是否轉賣發電機予崧致公司，亦 屬是否成立侵占罪之問題，而與詐欺罪無涉，是被告所為與
詐欺罪之構成要件有間，本件既乏積極證據證明被告確有詐 欺犯行，揆諸首揭說明，爰為被告無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 94 年 6 月 6 日 刑事第九庭 審判長法 官 李璧君
法 官 陳筱蓉
法 官 黃惠玲
以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 94 年 6 月 27 日 書記官 林秀敏
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