臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上易字第600號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院94年度
易字第786 號中華民國94年6 月30日第一審判決（聲請簡易判決
處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第24201 號，原
審法院認為不宜依簡易判決處刑，改依通常審判程序），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係後備軍人， 原住高雄市○○區○○路7 號9 樓之7 ，於民國93年7 月2 日遷出上開處所無故不依規定申報，致使高雄市後備司令部 所發指定應於93年10月6 日前往屏東縣龍泉營區報到之教育 召集令無法送達，因認被告所為涉犯妨害兵役治罪條例第10 條第1 項第3 款、第3 項之罪，應依同條例第6 條第1 項第 4 款科刑云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 第1 項前段分別定有明文。再按認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有 合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應 由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986 號判例參照）。再按妨害兵役治罪條例於91年6 月26日修正 後，其中第10條第1 項之規定，就本罪加入行為人之主觀要 件，即「意圖避免召集處理」之犯罪構成要件，亦即行為人 主觀上必須「意圖避免召集處理」，且居住處所遷移，無故 不依規定申報，致使召集令無法送達，始犯前開之罪，倘行 為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高 法院92年度台非字第404 號判決參照）。抑且，本次修法之 所以規定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移住居所 之原因不一，並非均係基於逃避兵役召集之故，假使因單純 遷移住居所未申報，導致召集令無法送達而未前往報到，因 此觸犯法律，有犯罪前科，將使人民輕易入罪，故立法者審 酌民情，有意將此部份除罪化，而將行為人之主觀要件予以 明定，是本件仍應由檢察官對於行為人是否具有「意圖避免
召集處理」之主觀犯意，指出證明之方法（臺灣高等法院暨 所屬法院93年度法律座談會第15號提案審查意見及研討結果 均同此意旨），是本件仍應審酌被告有無具備意圖避免召集 處理之主觀要件，尚不得逕以妨害兵役治罪條例第10條第3 項之規定以召集令無法送達即認定被告具備該主觀要件。三、本件公訴人認被告甲○○有犯妨害兵役治罪條例罪嫌，無非 係以被告遷移處所不依規定辦理，並有教育召集令、召集令 回執、高雄市後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移 送法辦年籍表各1 份及照片2 幀等在卷為其論據。四、訊據被告甲○○固坦承未依法辦理戶籍遷移登記，惟堅詞否 認有何妨害兵役之犯行，辯稱：我戶籍原設於高雄市○○區 ○○路7 號9 樓之7 ，該處是我承租之地點，我於92年底即 搬出上址，並至台南縣新營工業區久隆公司工作，現我居住 於台南縣鹽水鎮○○街135 號，當初我搬出高雄市○○區○ ○路7 號9 樓之7 之承租地，係因聯絡不上房東，所以未辦 理戶籍遷出，我從未收到教育召集令，所以才未接受召集， 我並無故意逃避召集令之意，且我是回役兵，我曾到團管區 問過團管區人員，他們也說回役兵沒有點召或教召等語。五、經查：
甲、程序方面：
（一）按刑事訴訟法第159 條之4 規定：「除前3 條之情況外， 下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務 員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信 之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製 作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他 於可信之特別情況下所製作之文書。」查本件教育召集令 、召集令回執、高雄市後備司令部列管後備軍人行方不明 遷出未報移送法辦年籍表各1 份及照片2 幀係公務員職務 上製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書按刑 事訴訟法第159 條之4 第1款規定均具有證據能力。（二）次按被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述，雖不 符前4 條之規定，而當事人於法院調查證據時，知有不得 作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作證時 之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條 之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問 或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據 例外擁有證據能力。查本案檢察官、被告於言詞辯論終結
前，對在職證明書1 紙未聲明異議，視為同意其證據能力 ，本院酌斟該在職證明書1 紙應適當作為證據，是上開在 職證明書應有證據能力，合先敘明。
乙、實體方面：
（一）被告甲○○遷移居住處所並未申報，致徵召單位認被告所 在不明無從傳喚，因而使教育召集令無法送達之事實，業 據被告坦承不諱，並有教育召集令、召集令回執、高雄市 後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍 表各1 份及照片2 幀附於偵查卷可稽。惟後備軍人未依規 定申報住所遷移之原因各有不同，或因躲債、避債、避仇 、至外地工作者或生性疏懶者均有可能，並非明知有此申 報義務，而未依規定申報，即可逕認其係以避免召集為不 申報之積極目的，尚難僅以其自行遷移住處未加以申報， 即推認主觀上有避免召集處理之意圖。
（二）被告之戶籍原設於高雄市○○區○○路7 號9 樓之7 之承 租地，被告於92年底，即遷出上址未居住該處，而被告之 戶籍遂於93年11月15日，經強制遷入位於高雄市○○區○ ○里○○鄰○○○路85號之苓雅區戶政事務所乙節，有法務 部戶役政連結作業系統資料1 紙附於偵查卷第12頁可憑， 故被告之戶籍地址於93年10月間，確實在高雄市○○區○ ○路7 號9 樓之7 無誤。惟被告於92年底起，即搬至台南 縣鹽水鎮○○街135 號居住，並於93年7 月12日起，至位 於台南市○○市○○路15號之久隆有限公司擔任作業員等 情，此有其在職證明書1 件在原審簡字卷第17頁可參，足 認被告於93年10月間，戶籍雖登記在高雄市○○區○○路 7 號9 樓之7 ，卻因長時間在台南市工作謀生，並無實際 居住在意誠路上址，且意誠路上址為被告所承租，該址所 居住之人並非被告家人，亦無通知被告召集令寄達之義務 ，則被告辯稱其因工作緣故，未居住意誠路之地址，故未 接獲教育召集令之通知等語，自堪採信，尚難以被告住所 遷移，無故不依規定申報為由，即逕認被告主觀上有何避 免召集之意圖。
（三）綜上所述，被告前開所辯，應足採信，被告客觀上雖有妨 害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款之行為，但其否認主 觀上有避免召集處理之意圖，且公訴人所舉認定被告上開 犯行所憑之證據，既未達通常一般人均不致有所懷疑，而 得以確信其為真實之程度，自難以同條例第10條第3 項、 第1 項第3 款之罪嫌相繩。此外，本院復查無其他積極證 據，足資證明被告主觀上有何避免召集之意圖存在，自不 得遽為不利被告事實之認定，揆諸上開法條規定及判例意
旨，本件既不能證明被告犯罪，自應諭知被告為無罪之判 決。
六、原判決以不能證明被告甲○○犯妨害兵役罪，而諭知被告無 罪之判決，於法並無不合。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指 摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 21 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 10 月 21 日 書記官 黃一秋
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