臺灣高等法院高雄分院刑事判決
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
號
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字
第376 號中華民國94年6 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署93年度偵字第23078 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以: 甲○○前於民國91年間，因犯傷害、違反家 庭保護令案件，經原審91年度易字第2912號分別判處有期徒 刑3 月，原審法92年度聲字第69號裁定合併定其應執行刑為 有期徒刑6 月，於92年6 月12日執行完畢，猶不知悔改，竟 因缺錢買酒，竟夥同成年男子林珠福共同意圖為自己不法所 有之犯意聯絡，於93年11月12日上午9 時50分許，至高雄縣 阿蓮鄉港後村港後134 之30號乙○○所有未有人看守之舊工 廠牆垣前，見該工廠歇業多時，現場無人住居或看守疏於管 領，推由甲○○在牆垣外把風接應，林珠福則攀越圍牆進入 該舊工廠內，徒手竊取劉建仁所有之油桶鐵蓋100 個（價值 新臺幣250 元），得手後，正欲離去之際，適為鄰居黃福雄 發現上情而報警，為警當場查獲林珠福，而甲○○則乘隙逃 逸。認被告觸犯刑法第第321 條第1 項第2 款之竊盜罪嫌等 語。
二、公訴人認被告觸犯刑法第321 條第1 項第2 款之竊盜罪，係 以被告甲○○坦承夥同林珠福於93年11月12日上午9 時50分 許，攀越圍牆侵入高雄縣阿蓮鄉港後村港後134 之30號乙○ ○所有歇業多時未有人看守之舊工廠，徒手竊取油桶鐵蓋10 0 個，為警當場查獲，核與同案共犯林珠福於警詢時之供述 情節相符，亦核與被害人乙○○於警詢時指訴情節大致吻合 ，並核與證人黃福雄於警詢、偵訊、審理時之證述遭竊情節 符合，有扣押筆錄、扣押目錄表各一紙，現場圍牆及查獲照 片4 幀在卷可證，並有起獲油桶鐵蓋100 個之贓物領據在卷 可資佐證等情為論據。上訴人即被告甲○○雖未於本院審理 時到庭陳述，惟據其上訴狀陳述否認本件竊盜犯行，辯稱93 年11月12日因案在押中，何能分身在外犯罪等語。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院 29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參 照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據 不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使 事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之 判決，最高法院亦分別著有30年上字第816 號及76年台上字 第4986號判例足參。
四、經查:
㈠被告於檢察官偵查中及原審法院審理時，均直承上揭竊盜犯 罪，惟被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，始得 為證據，刑事訴訟法第156 第1 項定有明文。亦即被告之自 白係出於自由意思，且與事實相符者，始有證據能力，反之 ，若其陳述非出於任意性，或與事實不相符，其所為之陳述 即無證據能力。茲被告甲○○因案於93年11月12日在押於台 灣高雄監獄，有其收容人犯在押查詢結果可按 (見本院卷第 20 頁)，不可能分身在外行竊，足徵其於檢察官偵查中自承 「於93年11月12日上午9 時50分許，林珠福沒錢買酒，想竊 盜財物，邀我一起作案，我負責把風，林珠福竊取工廠旁的 鐵桶蓋林珠福拿去賣，我騎腳踏車離開。」（見偵查卷第37 頁）及於原審法院自承「我承認檢察官起訴之全部犯罪事實 」、「這件由我把風，林珠福爬牆進入高雄縣阿蓮鄉港後村 港後134 之30號乙○○所有未有人看守之舊工廠行竊，拿鐵 桶去變賣買酒花完了」（見原審卷第33、136 頁）之自白， 與事實不相符，其所為之陳述即無證據能力。自不得採為本 件判決之基礎。
㈡林珠福之供述僅能證明其本身犯本件竊盜之罪，被害人乙○ ○於警詢指訴及證人黃福雄於警詢、偵訊、原審審理時之證 述各情，扣押筆錄、扣押目錄表各一紙，現場圍牆及查獲照 片4 幀及起獲油桶鐵蓋100 個之贓物領據，亦僅能證明其確 有失竊之情，及林珠福犯本件竊盜之罪。但其效力應不及於
被告甲○○。
㈢被告甲○○既因案於93年11月12日在押於台灣高雄監獄，自 無從為如公訴意旨所述之於93年11月12日上午9 時50分許， 由被告甲○○夥同林珠福至高雄縣阿蓮鄉港後村港後134 之 30號乙○○所有未有人看守之舊工廠，攀越圍牆竊取劉建仁 所有之油桶鐵蓋100 個，自難遽以刑法第321 條第1 項第 2 款之竊盜罪相繩。
四、原審見未及此，為科刑之判決，不無違誤，檢察官上訴指摘 被告上訴係浪費司法資源，固無足取，被告上訴執上揭意旨 指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判，不能證明 被告犯罪，自應諭知被告無罪。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第36 4條、第301 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 13 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 10 月 17 日 書記官 黃琳群