臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上易字第519號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
輔 佐 人 乙○○○
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣屏東地方法院93年度易字第29
3 號中華民國94年2 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地
方法院檢察署92年度偵字第4946號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
丙○○緩刑貳年。
事 實
一、緣丙○○於民國92年7 月28日晚上10時10分許，因在外購買 飲料飲用，擔心返家後遭母親乙○○○責罵，乃將飲用後之 飲料包裝隨手丟棄在屏東縣潮州鎮○○里○○街7 號甲○○ 住處門前，甲○○見狀即將該飲料包裝拿至丙○○住處門前 花盆丟棄，為乙○○○發現，遂至甲○○住處瞭解經過，雙 方因而發生言語爭執，丙○○隨後亦至甲○○住處查看，見 甲○○與乙○○○發生爭執，竟基於傷害人身體之犯意，先 以腳踢甲○○肚子，繼而出手毆打甲○○，嗣因其身體重心 不穩自行跌倒，甲○○見狀，即趨前將丙○○壓在地上，雙 方繼而在地上互毆及拉扯，乙○○○見狀，上前抱住丙○○ 要將2 人拉開，亦不慎跌倒，遭甲○○出手毆打受傷。嗣為 丙○○之妹楊素芳、父親楊明俊及鄰居潘錦宏等人上前將其 3 人拉開，始作罷。甲○○於此衝突過程中，因遭丙○○毆 打，致受有多處擦傷、前額3 ×1 公分、左手肘1 ×1 公分 、0.5 ×0. 5公分2 處、右膝1 ×1 公分3 處、右手第四指 挫傷瘀血1 ×3 公分、右肘挫傷瘀血等傷害（甲○○傷害部 分已經原審判決確定）。
二、案經甲○○訴由屏東縣警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其 在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利， 即屬該等權利之一，且屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院 依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。 為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序 ，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定 被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為求
訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由 法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在 。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第 三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他 被告原享有之上開憲法上權利（司法院大法官會議第582 號 解釋意旨參考）。亦即不得逕以共同被告不利於己之陳述採 為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據，仍應以證人身分 傳訊該共同被告，令其具結並使本案被告得有交互詰問之機 會，始得以其證言資為本案被告不利之證據。本件辜倉頡、 甲○○於偵訊及原審審理時所為不利於被告之供述，因係以 共同被告之身分為之，而共同被告對其他共同被告之案件而 言，為被告以外之第三人，本質上仍屬於證人，本案偵查中 及原審均未以證人身分予以傳訊，令其具結並使本案被告得 有交互詰問之機會，依上開說明，自不得以上開2 位共同被 告辜倉頡、甲○○之陳述，資為認定本件被告有罪之依據。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。本件證人潘錦宏、辜振明、楊江漢於檢察官偵查中所為之 陳述，其等3 人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情 形，亦無證據可釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明 ，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。本件 檢察官未令證人楊素芳、乙○○○於陳述前具結而為陳述， 且查無依法不得令其具結之情形，是上開證人於偵訊時之證 言即無證據能力。
四、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據 。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙 當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定 者（例如同法第159 條第2 項、同法第159 條之1 至之5 、 同法第206 條等）外，原則上不具證據能力。本件共同被告 辜倉頡、甲○○，證人楊素芳、乙○○○、潘錦宏於警詢時 之陳述，本屬傳聞證據，且辜倉頡、甲○○、楊素芳及乙○ ○○等人均未於審理時出庭為陳述；另潘錦宏於原審審理時 所為供述經核與其警詢時之陳述一致，均不符合同法第159 條之2 規定，故其等於警詢時之陳述均不具有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）矢口否認有何傷害犯 行，辯稱：是甲○○忽然拿一根鐵棍朝其全身毆打，其沒有 毆打甲○○，甲○○所受之傷，係其倒地後之掙扎，不慎所 致，係屬正當防衛之行為云云。
二、經查：
㈠上揭事實，已經證人潘錦宏於原審證述：「丙○○先動手要 打甲○○，我就過去要擋他，當時丙○○要踢甲○○，甲○ ○就拉住丙○○。後2 人都跌倒」之語；證人辜振明偵訊時 證稱：「丙○○出手打甲○○，甲○○有用手擋下來」、「 丙○○用手打甲○○，後兩人就扭打在一起」等語；於原審 證述：「丙○○第一次踢時，沒有踢到，因重心不穩跌倒， 又爬起來，就站著跟甲○○2 人互毆，因丙○○邊打邊後退 ，不小心跌倒，甲○○就過去壓住他」等語，經核2 位證人 就被告確有出手毆打告訴人甲○○之情，所為陳述大致相符 ，證諸卷附告訴人診斷證明書之記載，甲○○受有多處擦傷 、前額3 ×1 公分、左手肘1 ×1 公分、0.5 ×0. 5公分2 處、右膝1 ×1 公分3 處、右手第四指挫傷瘀血1 ×3 公分 、右肘挫傷瘀血等傷害，足徵證人上開證述情節，與事實相 符，應可信採。
㈡被告丙○○雖以前揭情詞置辯。惟查：按正當防衛必須對於 現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方 為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社 會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之 傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非 單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即 有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無 主張防衛權之餘地（最高法院92年度台上字第3039號判決參 照）。本件依前揭證人之證述，被告係先動手毆打告訴人， 縱告訴人之後有毆打被告之情，則客觀上當時被告與告訴人 應處於互毆之狀態，被告並無主張防衛權之餘地；又參酌被 告提出之診斷證明書及照片，被告丙○○所受之傷均為擦傷 即背部3 處各3 ×1 公分、左上臂2 ×1 公分、右小腿3 處 各2 ×1 公分、左小腿2 處各1 ×1 公分、頸部2 ×2 公分 等擦傷，且前揭證人均未證述被告與告訴人互毆之際，有何 人手持器械之情，足徵被告所辯上情顯非事實，並不足採。 另依前述告訴人所受之傷害，顯非告訴人毆打被告後所造成 ，輔佐人乙○○○於本院指稱告訴人是因毆打被告才受傷云 云，本院不予採認。至證人楊江漢於偵訊時證稱被告並未毆 打告訴人之語，因與前揭證人之供述情節不符，其證言亦不 足作為有利於被告之證據。
㈢綜上所述，被告前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信，被告 前開犯行已堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項傷害罪。四、原判決認被告罪證明確，因而適用刑法第277 條第1 項、第 41條第1 項、罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條規 定，並審酌被告並無前科，僅因細故即與告訴人甲○○發生 爭執，並為傷害之行為，及衡量告訴人所受之傷害，被告傷 害時下手之情節，被告犯後否認犯行等一切情狀，量處拘役 30日，並諭知易科罰金以300 元折算一日。經核原判決認事 用法，尚無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，否認犯罪 ，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、查被告未曾受有刑徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可稽，況被告罹患有慢性精神分裂症，有診 斷證明書在卷可查，客觀上不宜入監執行，且檢察官亦當庭 表示斟酌給予被告緩刑之機會，本院因認被告經此論罪科刑 之教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，其所受宣告之刑，以 暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2 年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 款，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 5 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 曾逸誠
法 官 黃三友
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 94 年 10 月 6 日 書記官 黃玉珠附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第277 條第1項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1,000 元以下罰金。