臺灣高等法院高雄分院刑事判決 93年度上更(二)字第295號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴
字第598 號中華民國92年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署90年度偵字第16420 號），提起上訴，判決
後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○（自稱為「葉滄霖」），與成年 人乙○○（另案由最高法院審理中）共同基於意圖為自己不 法所有之概括犯意聯絡，自89年8 月間起，由丙○○交予乙 ○○變造之身分證影本、偽造之金融機構存摺影本、偽造許 芳淳等人印章、已偽造署押及印文之行動電話申請書等資料 ，再由乙○○填妥申請書上之其他資料後，或連同變造之身 分證影本，或連同變造之身分證影本及偽造之金融機構存摺 影本交由不知情之代辦業務員，連續持向和信電訊股份有限 公司（下稱和信公司）及甲○○○○股份有限公司（下稱甲 ○○○○公司）申辦行動電話門號SIM 卡（俗稱王八卡）， 致使和信及甲○○○○公司陷於錯誤，而核發SIM 卡予乙○ ○，足以生損害於和信及甲○○○○公司，乙○○再將所取 得之SIM 卡交予丙○○，並收取每個門號新臺幣（下同）1, 500 元至2,000 元不等之費用。丙○○復於89年9 月間，在 台南市○○路中華電信公司後面三皇三家餐廳內，先後2次 分別交予乙○○亦係以變造之身分證影本申請詐欺得來之00 00000000號及0000000000號行動電話2 支，供乙○○基於意 圖為自己不法利益之概括犯意，自89年9 月25日起，連續盜 用上開行動電話門號與人通信。嗣乙○○於89年11月2 日15 時30分許，在台南市○○路○ 段大成國中前為警查獲，並扣 得甲○○○○門號卡片6 張、和信公司門號卡片2 張、變造 鄭來發身分證影本13張、變造李國福身分證影本6 張、變造 李文龍身分證影本3 張、變造吳曼萍、孫嘉南、林高萬身分 證影本各1 張、MOTOROLA行動電話1 支、記事本1 本、偽刻 印章34枚、變造許芳淳身分證影本及合作金庫存摺影本10張 、變造陳芳儀身分證影本及第一銀行存摺影本9 張、變造許 芳清身分證影本及郵局存摺影本12張、變造李文龍身分證影 本及安泰銀行存摺影本7 張、變造楊楚堯身分證影本及郵局 存摺影本5 張，因認被告涉犯刑法第216 條、第210 條行使
偽造私文書罪、同法第216 條、第212 條行使變造特種文書 罪、同法第339 條第1 項詐欺取財罪、電信法第56條第1項 盜用他人電信設備通信罪嫌。
二、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以證人乙○○、陳侑頡之證 言，並有偽造之甲○○○○公司行動電話服務申請書影本7 張、偽造之和信公司服務申請表影本10張、0000000000號及 0000000000號行動電話通聯紀錄各1 份附卷，且有偽刻印章 34枚等物扣案，為其論據。訊據被告丙○○堅決否認涉犯上 開行使偽造私文書等犯行，辯稱：偽造之甲○○○○公司行 動電話服務申請書及和信公司服務申請表均不是我偽造的， 其上並沒有我的筆跡，本件是證人乙○○被警查獲後為了推 卸刑責才誣指我涉案，本件與我無涉等語。
三、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」 、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟 法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之 ，犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎 （最高法院40年度台上字第86號判例意旨參考）；且認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時， 即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字 第4986號判例意旨參考）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事 實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第12 8 號判例意旨參考）。
四、證據能力之意見
㈠證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見， 不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。同法第 159 條之1 第2 項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被 告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵 查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（審判外之 陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可
信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情 況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條之1 立法理由 ）。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應 依法具結，始有證據能力（最高法院94年度台上字第913 號 判決意旨參照）。
㈡依據臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第12734 號卷內資 料，乙○○在檢察官偵查中，係以被告之身分接受訊問，對 於被告丙○○涉案部分，並未依證人之身分具結作證，有89 年11月3 日、89年12月28日、90年3 月1 日訊問筆錄可查， 乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，依上開說明，自無證 據能力。次查，證人乙○○於90年10月15日、90年10月22日 偵查中以證人身分接受訊問，惟並未依法具結，依前開說明 ，亦無證據能力。
㈢證人陳侑頡於檢察官偵查中所為之陳述（見臺灣高雄地方法 院檢察署90年度偵字第16420 號卷第13頁），其未曾提及檢 察官在偵查時有不法取供之情形，其供述亦無顯不可信之情 況，依上開說明，證人陳侑頡於偵查中之證言，自具有證據 能力。
㈣按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得作為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對結問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈤本件理由五之㈡所列書證，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審 判程序中，被告及檢察官均同意作為證據，依上開說明，本 件理由五之㈡所列之書證均具有證據能力。
五、得心證之理由（公訴人所舉之證據，能否形成有罪之確信， 而無所懷疑?）
㈠對於扣案和信電訊公司ONLINE服務申請表原本4 張，及甲○ ○○○公司行動電話服務申請書原本7 份，係何人所交付? 其上之筆跡係何人所寫? 證人乙○○於原審及本院審理中均
證稱：這些文件資料是葉先生（指被告）交給我的，我收到 時申請表內容均已經全部寫好了，其上並沒有我的筆跡，我 只是受葉先生（指被告）之託送給代辦人員遞件而已，而偽 造之身分證等文件並非我所為等語（見原審卷第111 頁、本 院卷第126 頁、第154 頁至第156 頁）；嗣本院將被告丙○ ○及證人乙○○相關筆跡資料送請法務部調查局鑑定，鑑定 結果稱『行動電話0000000000號、0000000000號和信電訊公 司服務申請表，及行動電話0000000000號、0000000000號甲 ○○○○公司服務申請書，其上「客戶姓名」、「帳單地址 」、「客戶簽章」欄上字跡，行動電話0000000000號、0000 000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號甲 ○○○○公司服務申請書，其上「客戶姓名」、「帳單地址 」欄上字跡，均與94年8 月24日乙○○當庭書寫字跡原本4 紙及其所書寫記事本1 本之字跡筆劃特徵相同』等情，有法 務部調查局94年9 月15日調科貳字第09400421280 號鑑定通 知書附卷可稽（見本院卷第138 頁至第142 頁），足見證人 乙○○上開證言與事實不符，顯係迴護自己而卸責於他人之 證言，自不能採為不利被告丙○○之認定。再者，變造之鄭 來發國民身分證上貼有乙○○之照片（見原審卷第55頁至第 58頁），質之證人乙○○並不否認上情（見原審卷第114 頁 、本院卷第156 頁），揆之常情，苟證人乙○○未涉及本件 行使偽造私文書等犯行，豈有提供其本人照片貼上變造之鄭 來發國民身分證之理! 益見證人乙○○前開證言乃飾卸之詞 ，與事實不符，迨無疑義。
㈡證人陳侑頡於偵查中證稱：「是去年（89年）下半年時在台 南泡沬紅茶店，我有看到丙○○拿假資料給乙○○去辦，有 看過2 、3 次」、「我有看到是影印資料」等語（見偵查卷 第17頁）；證人陳侑頡於原審證稱：「（你為何知道我拿給 乙○○的資料是假的?）， 被告自稱是通訊行的人，而我跟 乙○○是朋友。我有看過資料，我覺得怪怪的，我認為有偽 造、變造的感覺，我只是揣測而已」、「（你所謂你看到的 資料，是不是鄭來發貼上乙○○的照片?）， 我只是瞄一下 而已，沒有仔細看，所以我不知道」、「（你有無親眼看到 我拿本案扣案的資料給乙○○?）， 沒有」等語（見原審卷 第131 頁、第133 頁），證人陳侑頡既未親眼目擊被告拿 本件扣押之資料給證人乙○○，此部分無足採為不利被告之 認定，至於證人陳侑頡推測先前交付乙○○之資料是變造的 ，此部分依刑事訴訟法第160 條規定自無證據能力。至於證 人陳禹良（乙○○之弟）之證言，乃迴護其兄乙○○之詞， 不能憑此遽認被告應負本件行使偽造私文書等罪責。又扣案
偽造之甲○○○○公司行動電話服務申請書影本7 張、偽造 之和信公司服務申請表影本10張，及偽刻印章34枚等物，係 在證人乙○○、陳禹良處所查獲，並非在被告丙○○處查扣 ，且上開偽造之甲○○○○行動電話服務申請書影本7 張及 偽造之和信公司服務申請表影本10張，其上僅有證人乙○○ 之字跡，並無被告丙○○之字跡，有法務部調查局94年9 月 15 日 調科貳字第09400421280 號鑑定通知書可稽（見本院 卷第138 頁至142 頁）；又查無確切證據證明被告於案發之 際有使用0000000000號行動電話，而0000000000號及000000 0000號行動電話通聯紀錄，並無合法監聽之通訊內容，俱無 足採為不利被告之認定。
㈢綜上所述，依公訴人所舉之證據及卷內之資料，均無從證明 被告涉有行使偽造私文書等犯行，此外，檢察官復不能舉證 說服法院形成有罪之心證，被告犯罪尚屬不能證明。原審疏 未詳查遽為有罪之諭知，自有未合，被告上訴意旨否認犯罪 ，指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判，諭知被告無 罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 19 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 10 月 20 日 書記官 陳武悅 H
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