臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 94年度上訴字第159號
上訴人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 蕭昌輝律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地
方法院94年度訴字第40號中華民國94年5月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署92年度偵字第2803號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨以：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括 犯意，自民國92年2月2日起，至同年3月17、18日止，在花 蓮縣萬榮鄉紅葉村紅葉18之12號住處，連續販賣第一級毒品 海洛因予葉崇輝，嗣於92年4月13日下午2時許，為警在上址 當場查獲安非他命一小包（毛重0.32公克）、吸食器一組等 物（所涉施用毒品部分，另由檢察官偵辦中），因認被告涉 犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌。二、本案檢察官起訴被告販賣海洛因給葉崇輝，原審以本案證據 僅有證人前後不一之指述、未扣到其他販賣毒品之工具為理 由判決無罪，檢察官以證人證言可信為理由提起上訴。又對 於證人在審判外之陳述，被告以及辯護人均同意做為證據使 用（原審卷頁48），均先此敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟 法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台 上字第86號判例參照）。再者，認定不利於被告之事實，須 依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院 30年上字第816號判例）；而所謂「積極證據足以為不利被 告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客 觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告 確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在 時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判 例）。就販賣毒品之犯罪而言，由於販賣毒品的對象多半有 施用毒品，其證言縱然經過交互詰問的程序，可信度不足的 可能性依然很高，因此除了證人在交互詰問過程中對於購買 毒品的時間、地點指證詳細之外，對於證人證言的信用度也
應該在交互詰問過程中加以呈現，並且還應該有其他證人或 是證物的佐證，方可認為已有足夠的積極證據足以認定被告 之犯行。又刑事訴訟法第163條第2項固然規定「法院為發見 真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之 利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」，但同法在 第161條第1項也規定「檢察官就犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法」，因此法院依職權調查證據，應居於補 充性的地位，無論是當事人聲請法院依職權調查或者是法院 主動依職權調查，都必須符合具有有關連性、必要性以及可 能性的基準，也就是調查之證據必須與待證事項具有關連性 、調查之證據必須符合訴訟經濟的原則，避免讓訴訟遲滯， 影響被告權益，例如已經傳訊的證人原則上不應再次傳訊， 而且調查證據是否可能等等。
四、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因給葉崇 輝之犯行。而本件公訴人認為被告涉有販賣第一級毒品海洛 因之罪嫌，則舉出被告之自白、證人葉崇輝之證詞、電話00 00000000號通聯紀錄、0000000000號通聯紀錄、證人劉春武 、鍾佳佑之證詞為其依據。經查：
（一）證人劉春武、鍾佳佑在偵查中雖然證述認識被告，但 是也證述並沒有販賣毒品或請被告買毒品（偵查卷頁 54以下），因此二人之證言均與本案被告被起訴之犯 罪事實無關，不能做為認定被告犯罪事實的證據。 （二）證人葉崇輝於警詢時供稱：我是在92年2月2日日晚上 8、9時，在甲○○家中購買一小包海洛因，價值新台 幣（以下同）1000元；於同年3月17、8日下午2、3點 時，在甲○○家中向甲○○購買一小包海洛因，價錢 1000元，我都是事先打電話給他，他的電話00000000 00等語（警卷頁11）；在檢察官偵查中又證稱：跟蘇 文雄拿過2、3次，有時有拿錢，有時沒拿錢，一次在 去年（即92年）過年的晚上8、9點左右，跟他買1000 元，第二次是去年3月份，大概下午接近傍晚時也是 買1000元左右，這二次在買之前，他都有先給我一些 不用錢的海洛因先吸食等語（偵查卷頁30背面）；在 原審審理時則證稱：跟甲○○買過二、三次海洛因， 92 年過年期間、92年3月向甲○○買二次，各1000元 ，地點都在甲○○家中，92年3月17或18日中午或晚 上向甲○○買海洛因已經不記得了，伊都是使用開頭 為0952的行動電話及家中873137的電話打給甲○○的 0929那一支行動電話等語（原審卷頁67以下）。依證 人葉崇輝歷次所述，其向被告購買海洛因的次數或稱
二次、或稱二、三次；於92年3月17或18日購買的時 間或為稱下午2、3點、或稱接近傍晚之時或稱不記得 ，對於購買之地點時間在經過詰問之後，顯得並不清 楚，雖然證人對於曾經向被告購買海洛因的基本事實 所述均甚一致，但是由於證人在交互詰問過程中對於 事關重要的販賣行為證述前後不一，其證言的可憑信 性即有瑕疵，而尚須其他證據加以補強，方得做為認 定被告確有販賣毒品之證據。
（三）依公訴人所提出之被告所使用之0000000000號行動電 話通聯紀錄顯示，被告於92年3月17、18日根本未與 證人葉崇輝所供使用之0000000000號行動電話或家中 之873137電話有任何之通聯紀錄（見偵查卷頁21、22 ），則證人葉崇輝所述顯與前開通聯紀錄不符。再者 ，被告使用之另一支0000000000號行動電話，於92年 2月2日亦無與證人葉崇輝所使用之前開0000000000號 或873137電話有任何之通聯紀錄（見偵查卷頁17以下 ）；而上開電話雖於92年3月17日中午12時45分30 秒 有與證人葉崇輝之00000000000號行動電話通話之紀 錄（見偵查卷頁16），惟基地台之位址在花蓮縣花蓮 市○○街附近，並非被告位於花蓮縣萬榮鄉之住處附 近，縱認被告接獲證人葉崇輝電話後即自花蓮縣萬榮 鄉趕到花蓮市與葉崇輝碰面交易毒品，惟據證人葉崇 輝證稱：（問：92年3月17、18日打電話給被告買海 洛因後，多久拿到貨？）好像有等一下，沒有問被告 人在那裡，因為被告到了，會打電話給我等語（見原 審卷頁78），然而依被告上開通聯紀錄，被告於中午 12時45分30秒接獲證人電話後，均無再與證人葉崇輝 通話之紀錄，則以萬榮鄉紅葉村地處偏僻山區，被告 縱然能在接到電話之後馬上開車從花蓮趕至該處，也 必然甚為匆忙，被告是否有必要為了要販賣給葉崇輝 1000元的海洛因，在接到電話之後馬上開車趕路，在 一個小時內從山區的萬榮鄉趕到市區○○○○○道的 花蓮市○○街，實有疑問，而如果被告是可以馬上出 發，則被告身邊必然隨身有海洛因可供販售，但被告 被查獲時，並沒有發現有任何海洛因，有搜索扣押筆 錄附卷可證（警卷頁16），更足以證明葉崇輝所證述 的情形不可信。至於扣案疑似海洛因之物品，經送鑑 定確認並非毒品，有法務部調查局鑑驗報告書附卷可 證（偵查卷頁67），亦附此敘明。
（四）至於被告於檢察官偵查中雖供稱伊於觀察勒戒之前，
曾幫證人葉崇輝向鍾佳佑購買一次海洛因1000元，伊 沒有賺錢云云，惟嗣後於偵查中改稱該次是向綽號「 阿款」之人買的，錢是交給鍾佳佑云云（偵查卷頁7 背面），但是證人鍾佳佑於檢察官偵查中則堅詞否認 上情（偵查卷頁55背面），而被告於原審審理時亦否 認有幫證人葉崇輝拿過海洛因之情形，所述前後不一 ，況且被告是於91年12月3日送觀察勒戒，此有台灣 高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，則其所述曾 幫葉崇輝拿過一次海洛因之時間亦與證人葉崇輝所述 向被告購買海洛因之時間不符，則被告上開自白，並 無其他證據堪為佐證，自不能以被告在偵查中之不完 全的自白做為認定被告確實有販賣海洛因給證人葉崇 輝之證據。
綜據上述，本案罪證尚有不足，本院認為沒有再依職權調查 證據之必要，自應為被告無罪之諭知。
五、原審因而為被告無罪之判決，並無不合，檢察官仍以證人葉 崇輝之證詞為真實做為理由，提起上訴，為無理由，應予駁 回
六、據上論斷，依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 14 日 刑事庭審判長法官 賴淳良
法官 蔡勝雄
法官 王紋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 邱廣譽
中 華 民 國 94 年 10 月 14 日