臺灣高等法院臺南分院民事裁定 94年度抗字第472號
抗 告 人 乙 ○ ○
甲○○○
相 對 人 台南區中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 蘇 經 城
上列抗告人等因與相對人間聲請拍賣抵押物強制執行聲明異議事
件，對於中華民國九十四年六月三十日臺灣臺南地方法院民國九
十年度執字第一三七九九號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原審法院聲明異議意旨略以：抗告人甲○○○所有 坐落台南縣安定鄉○○段一三九三地號土地（下稱系爭土地 ）上之五二二、五二二之ㄧ、五二二之二、五二二之三、五 二二之四、五二二之五建號未保存登記建物 (下稱系爭建物 ）係抗告人乙○○與其他股東集資興建，並經抗告人甲○○ ○立約同意，產權歸屬抗告人乙○○，而系爭未保存登記建 物並非在抵押權設定範圍之內，債權人台南區中小企業銀行 股份有限公司（下稱台南企銀）自不得聲請查封拍賣系爭建 物，詎原審法院以九十年度執字第ㄧ三七九九號受理執行在 案，竟將系爭建物與上開土地併付拍賣，即屬不當，為此提 出聲明異議等語。
二、原裁定意旨略以：原審法院依職權向台南縣安定鄉公所調取 系爭建物之建造執照及原始起造資料結果：據自用農舍建造 執照申請書記載系爭土地上之建物起造人為抗告人甲○○○ ，並非抗告人乙○○，則抗告人等主張系爭建物為抗告人乙 ○○所建，已難採信。又按土地所有人，於設定抵押權後， 在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得將其 建築物與土地併付拍賣，民法第八百七十七條定有明文。第 三人方明安於民國（下同）八十六年十月二十三日將系爭土 地設定抵押權予相對人，抗告人甲○○○於八十七年十二月 二十三日因買賣取得後，又於八十九年一月三日聲請建造系 爭建物，依前揭法條規定，債務人於設定抵押權後，在其抵 押之土地上營造建物，應可將土地及建物併付拍賣。因之， 依上開法條規定與說明，認抗告人之異議顯無理由，應予駁 回等語。
三、抗告人抗告意旨略以：原土地所有人方明安將系爭土地設定 抵押權予相對人後，抗告人乙○○向抗告人甲○○○承租系 爭土地，並出資營造系爭未保存登記建物，經營「桂花村汽
車旅館」事業，此有抗告人等所呈送之工程契約書及所呈報 之包商四人在卷可查。縱原始建築許可證係以土地所有人即 抗告人甲○○○名義申請自用農舍建築屬實，惟此乃抗告人 乙○○以信託關係使用抗告人甲○○○名義為之；又依房屋 稅籍證明書觀之，抗告人甲○○○名義之建物面積為四八八 ‧六平方公尺，其僅佔系爭建物之ㄧ部分，其餘八六三‧二 六平方公尺，則非土地所有人即抗告人甲○○○之名義。況 借款人方明安已向相對人清償五百五十萬餘元，所剩債權金 額不多，卻將抗告人乙○○所營造之建物併付拍賣，自不合 理，為此提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
四、按「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得 於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴 。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。」、「 當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對 於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執 行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行 程序終結前，為聲請或聲明異議。」強制執行法第十五條、 第十二條分別定有明文。又「強制執行法第十七條所謂於強 制執行開始後，始發見債權人查報之財產確非債務人所有者 ，應由執行法院撤銷其執行處分，係指查報之財產確非債務 人所有者而言。若該財產是否債務人所有尚待審認方能確定 ，執行法院既無逕行審判之權限，尤非聲明同法第十二條所 定之異議所能救濟，自應依同法第十六條之規定（已修正為 第十五條），指示主張有排除強制執行權利之第三人，提起 執行異議之訴，以資解決。」有最高法院四十九年度台抗字 第七十二號判例可參。
五、經查：
㈠相對人即債權人台南企銀以原審法院八十八年度拍字第三七 二三號拍賣抵押物裁定暨其確定證明書為執行名義，聲請原 審法院執行處強制執行拍賣抗告人甲○○○所有坐落台南縣 安定鄉○○段一三九三地號土地，此有原審法院上開案號民 事裁定書、裁定確定證明書、抵押權設定契約書、他項權利 移轉契約書、他項權利證明書及土地登記謄本等各一份附原 法院執行卷可稽，並經原審法院執行處以九十年度執字第ㄧ 三七九九號案受理執行在案。嗣該債權人向原審法院聲請追 加系爭建物為執行標的時主張：系爭五二二之ㄧ、五二二之 二建號未保存登記建物係屬起造人即抗告人甲○○○所有， 與五二二、五二二之三、五二二之四、五二二之五建號未保 存登記建物有使用上一體性，因之，五二二、五二二之三、 五二二之四、五二二之五建號等建物亦堪認係屬抗告人甲○
○○所有，故依民法第八百七十七條之規定，應將系爭未保 存登記建物與土地併付拍賣等語，業有台南縣安定鄉公所（ 89）南工局（定）自用農舍建字第一號建照執照及（89）南 工局（定）自用農舍使字第四二號使用執照影本各乙紙在原 法院卷足稽（見原審法院卷㈠第六十九、七十頁）。原審法 院因而依此形式認定系爭未保存登記建物係抗告人甲○○○ 所有，並准許相對人追加執行拍賣，依上開民法第八百七十 七條規定及判例，尚無不合。
㈡雖抗告人甲○○○及抗告人乙○○均辯稱系爭未保存登記建 物乃由抗告人乙○○集資興建，應屬抗告人乙○○所有，其 中系爭五二二之ㄧ、五二二之二建號未保存登記建物固以抗 告人甲○○○為起造人，然僅以抗告人甲○○○名義申請建 築許可，實際上系爭未保存登記建物均由抗告人乙○○向抗 告人甲○○○於八十八年二月ㄧ日承租系爭土地後而自行建 造，故系爭未保存登記建物與抗告人甲○○○無涉等語，固 據提出租賃契約、扣繳憑單、工程契約書及建物稅籍證明書 影本為證（見原審法院卷㈠第二○三至二○六頁、第二○七 頁、原審法院卷㈡第三○六至三ㄧ○頁、第三四五頁）；惟 上開證物僅足證係何人出面繳稅、何人出面訂立租約或邀人 建築等情，然不能遽以憑之認定系爭未保存登記建物非抗告 人甲○○○原始起造，況抗告人仍未提出原始起造資料供本 院參酌，自難採有利抗告人等之認定；再依首揭說明，抗告 人乙○○主張對系爭未保存登記建物有所有權存在，欲排除 強制執行，事涉實體事項審認問題，執行法院僅能為形式上 判斷而無逕行審判以為實體事項認定之權限，尤非聲明強制 執行法第十二條所定之異議所能救濟，抗告人僅得依同法第 十五條規定向原審法院民事庭提出第三人異議之訴以資救濟 。
六、綜上所述，原審法院以前述理由駁回抗告人之聲明異議，經 核並無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄改判，非 有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由，應依強制執行法第三十條之 一，民事訴訟法第四百九十五條之ㄧ第一項、第四百四十九 條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。中 華 民 國 94 年 10 月 26 日 民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 蘇清恭 法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規
顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1千元)，並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 94 年 10 月 26 日 書記官 廖英琇
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 K
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