臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度建上字第5號
上 訴 人 德寶營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 謝依良 律師
複 代 理人 丁士哲 律師
被 上 訴人 交通部公路總局東西向快速公路南區工程處
法定代理人 甲 ○
訴訟代理人 蔡碧仲 律師
複 代 理人 丙○○
陳惠如 律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年4
月13日臺灣嘉義地方法院第一審判決（93年度建字第3號）提起
上訴，本院於94年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人應給付上訴人 新台幣（下同）8,068,306元，及自民國（下同）93年8月24 日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠兩造並無達成扣款之合意：
由契約成立，雙方之文件記錄歷程，顯現兩造根本未達成合 法有效之扣款合意：
⑴90年6月4日會議目的：此次會議主要目的在於「運土協調 」，當時開會之背景在於若被上訴人仍執意不同意由建國 一、五、六村工程進土，將使兩件重大公共工程皆面臨障 礙（一方之剩土無處可出，一方則無土可用），亟待協調 處理，90年6月4日之會議，顯然性質上為工務事項之研討 ，並非「契約變更」之研議，此由簽到記錄上之與會人員 ，部分除系爭工程契約當事人外，尚有內政部營建署人員 及上訴人派駐建國一、五、六村工程專案工程人員之事實 可以得悉。又被上訴人若欲同時併為「契約變更」之事項 ，因此事項屬契約要素之變更，被上訴人應於會前之開會 通知中明白揭示此議題之目的及合約依據，並要求上訴人 對於出席之代表就「契約變更」事項，給與充分之授權並 攜帶公司正式授權書面證明文件及公司印鑑，待會議結束 同時，當場製作契約變更議價記錄由雙方代表簽認，如此
方為一般行政機關辦理工程契約變更時踐行之程序。再者 ，就行政機關之立場言，契約變更既應經由嚴格之程序， 故不可能以模稜兩可之文字含糊帶過，且所有歷程不外廠 商被動配合行政機關業主冗長且繁複之要求，實為契約弱 勢之一方，準此，有關當事人間意思表示之文意與效力， 對被上訴人應採嚴格解釋，方符公允。原審認依被上訴人 所提（九０）快南工字第9010268號函檢附90年6月4日討 論大綱載明：「一、嘉義市建國一、五、六村新建工程剩 餘土石方運至東西向快速公路台西古坑線Ｅ五Ｏ二－二標 工程之計畫是否可繼續辦理。二、前項兩標工程同為公共 工程，該土石方貴我雙方如何計價。」，認上訴人於90年 6月4日開會前已知悉該次會議議題係兩造間土方計價之事 云云，即有誤會。蓋上訴人除未於會前收到討論大綱外， 再由被上訴人未於會前要求被上訴人負責人或者經其授與 契約變更權限者代表出席乙節觀之，足以證明90年6月4日 之會議，性質上僅為工務事項之研討，並非「契約變更」 之研議。
⑵90年6月4日會議記錄內容並無契約變更之合意：會議記錄 「結論」第1點內容，係要上訴人棄權（放棄請領購土費 ），第2點係由「公路局」要求設計公司提供運距資料， 而第4點則表示須待上級核定後辦理，此即為爭議之所在 。由證人王啟榕於原審93年5月25日之證詞，可知會議「 結論」為其依照會議當時之記錄草稿所製作，並未當場向 與會人員討論、交換意見或確認，上訴人否認曾為無條件 同意扣款之意思表示。再者，縱以會議記錄文意加以研判 ，亦無法解讀成「雙方已達成契約變更扣款合意」；蓋其 「結論」第1、2點內容所指之人稱，並無系爭工程契約之 當事人即被上訴人「交通部公路總局東西向快速公路南區 工程處」，只有被上訴人之上級機關「公路局」，倘若被 上訴人真係以該會議為要約或承諾之意思表示時，文字用 語及授權情形之記載理當極為嚴謹精確，而非如該會議記 錄般疑點重重，絲毫未有「意思表示合致」之跡象，顯然 被上訴人當時根本無以自己名義直接與上訴人達成無條件 之契約變更合意。
⑶90年6月4日會議記錄內容只是記錄兩造之意見： 證人李伯宏對於兩造是否於90年6月4日會議達成成扣減購 土費之合意乙事，並不清楚，顯然兩造並無達成成扣減購 土費之合意，否則，是否扣減購土費乙事於該次會議既為 重要事項，則與會之證人李伯宏豈有不清楚之理。 證人王啟榕證稱：「被告方主張要扣減購土費，原告方主
張要補貼運費，所以我才會寫如此的結論」、「原告提出 如果要扣購土費則應該要補運費」、「‧‧‧我記得原告 有提出應增加運費之事，但被告在會中一直主張要扣減購 土費」等語，由此足見上訴人之與會人員於該次會議中業 已表明如欲扣減購土費，則應補貼運費。
⑷被上訴人於90年6月15日寄發之「（九０）快南工字第901 0306號函」之文意以觀，更可證明兩造間並無契約變更合 意，發函之目的係要求上訴人「確認」借土填方之款項同 意減為每立方公尺119元，倘若兩造於6月4日已經達成合 意，被上訴人何須再度函文上訴人「請貴公司確認」？佐 以說明二「本案如 貴公司確認‧‧‧」之文意，更可證 明兩造並未達成扣款之合意。待上訴人附條件（增加運距 費用）回應時，被上訴人更再度函請上訴人要求「確認」 。
⑸據前所述，可知兩造根本未達成契約變更之（扣款）協議 。否則由90年8月23日公路局主持之協調會議記錄中，絕 不可能將系爭工程土方計價問題之記載為「仍有疑義留待 澄清」，並進一步表示「‧‧‧暫按原契約單價全額計價 ‧‧‧」。
⑹上訴人之員工蔡進逵雖有參與90年6月4日會議，惟其並未 被授與合約變更之權限，加以上訴人之法定代理人並未親 自到場或由經法定代理人書面全權委託之代表出席，縱認 90年6月4日會議有談及扣款事宜，應認不生合意之效果。 ⑺90年6月4日會議並未達成變更付款金額之合意，故被上訴 人方於90年6月4日會議後，以發文日期為同年6月15日（ 九０）快南工字第9010306號函，請上訴人確認借土填方 單價每立方公尺為119元，此一函文性質上為契約變更之 要約，而上訴人於同年月20日函覆稱：「二、因本工程所 在區域雲林縣境長期以來即存在土方供需失調問題，鈞處 （指被上訴人）知之甚詳，本公司迫於無奈，遠自44公里 以外之土源工程，運輸合格土方至本工程，以解決借土料 源短缺之施工瓶頸，合先敘明。三、於今鈞處主張變更合 約借土填方單價分析表內『購土、土地補償及水土保持費 』工項，本公司鑑於推動國家重大建設應及時完成，配合 鈞處辦理借土計畫—四之修正，原則同意借土填方以每立 方公尺119元計價，至於說明二運距增加事宜，惠請鈞處 斟酌參考‧‧‧」等語，可知上訴人函覆之內容，同時要 求增加運費而非無條件承諾，依照民法第160條第2項規定 ：「將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕 原要約而為新要約」，上訴人之函覆顯係「新要約」，但
被上訴人嗣後並未再為承諾之回應，益證兩造間並未就借 土填方單價達成契約變更之合意。
㈡系爭契約變更須以一定方式為之：
⑴按本工程契約內容為被上訴人所擬定，是以當發生合約條 文解釋或適用上之疑義時，應為有利於上訴人之解釋。本 工程契約條件之成立過程，完全係依照合約內所附「台灣 省各機關營繕工程投標須知及附件」所列程序辦理，此投 標須知亦為合約之一部份，其中第7條、第8條及第20條對 於投標過程中應附之文件以及得標後應辦之程序作有規定 ；本次變更借土填方單價爭議，本質上為契約條件是否已 合意變更，雖合約主文內未見直接明文就變更程序有何約 定之程序，但此情形與本工程契約權利義務之創設並無二 致，換言之，變更程序仍應比照前開投標須知規定辦理， 或至少應類推適用；而原判決認定兩造達成變更合意之過 程，與前開約定相違，自不生變更之效果。
⑵原判決認為本工程決標係在採購契約要項頒布以前，故無 該要項之適用乙節，顯有誤解，蓋依照行政院令頒之「機 關辦理採購跨越88年5月27日『政府採購法』之適用一覽 表」，系爭契約變更議價程序，仍然有政府採購法令之適 用。另原判決認為採購契約要項之內容皆為參考性質云云 ，容有誤解，蓋此要項為政府採購法之子法，部分屬通則 性之條款應屬強制規定，上訴人主張之第24條：「契約變 更，非經機關及廠商雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名 或蓋章者，無效」，應屬強制規定無疑，本工程當然有其 適用。
㈢系爭工程實作實算之計價項目應依據「詳細價目單」計算之 ：
⑴首先就公共工程合約工程款約定之特性加以說明：公共工 程之承攬報酬計算有兩種模式，一為「總價決標、總價承 攬」，一為「總價決標、實作實算」；前者係指投標廠商 按照投標前招標公告之投標項目與數量填載擬出標之金額 ，所有項目之總金額即係投標總價，正式決標後，在不變 更設計或追加減帳之前提下，完工後即係以該決標工程款 總金額為結算金額，此種模式大多用在變異性較小之建築 工程；至於「總價決標、實作實算」，係指投標廠商按照 投標前招標公告之投標項目與數量填載擬出標之金額，所 有項目之總金額即係投標總價，由價低者得標，正式決標 後，即按照所約定之各項目實際施作之數量付款，在不變 更設計之前提下，承攬人施作數量越多，則定作人應付之 款項即隨之增加，換言之，最後完工結算之金額可能會比
決標多，亦可能較少，與決標金額無涉，執行上之重點在 於各項目實作數量之認定，此種模式大多用在變異性較大 之土木工程。
⑵由系爭契約成立之過程檢討：系爭工程為公共工程，藉由 公開招標之方式招商承攬，歷經招標、投標、決標三階段 後，確定承攬人以及權利義務關係，質言之，定作標的、 承攬報酬金額與給付方式於決標同時即告確定；關於定作 標的之特定，被上訴人係藉由圖說與詳細價目單上所列工 程項目來表示，而承攬報酬金額與給付方式部份，則為上 訴人參與系爭工程投標時，根據被上訴人提供之詳細價目 單所載項目與單位為基礎所提出之報價；意即兩造契約權 利義務關係確定時，「單價分析表」並不在雙方意思表示 合致範圍之列，僅係後來簽訂書面契約時附加於合約書內 ；且單價分析表所析分之各細項（購土費、運費、滾壓費 ）各佔多少比重？並非公開資料，上訴人既不知悉，意思 表示根本無從合致。
⑶由單價分析表之性質與合約定位檢討：
①按政府採購法之子法「政府採購契約要項」第4條規定： 「契約所包括之各種文件，應明定其效力及優先順序」 ；查「單價分析表」為被上訴人內部編列系爭工程預算 之成本比重與結構分析資料，上訴人並不知悉，更非投 標必備文件，合約中亦未加以定義、或者賦予效力，此 由原證一所示合約整體內容文意即可推知（合約第4、5 、10、12條參照），加以合約中約明部份合約副本無須 附加單價分析表，顯然「單價分析表」絕非契約成立之 必要文件，充其量不過為參考之性質，而無實質上之合 約效力。
②單價分析表充其量不過為被上訴人當初編列預算之分析 計算方式，上訴人並不知悉，僅工程實務上多會將單價 分析表列於合約內供參考而已，且合約中並未賦予效力 上之定義或約定，此由合約整體內容文意即可推知（合 約第4、5、10、12條參照）。系爭「購土費用」，為單 價分析表中所析分之子項目，亦可謂被上訴人主觀上就 應付上訴人之借土填方工程費用之一部份，被上訴人逐 期以實作數量給付工程款時，均係以「詳細價目單」為 準，單價分析表僅供參考之用，此由合約中約明副本無 須附訂單價分析表可證。
③按工程合約項目林林總總甚多，每一工程項目均有一定 之名稱，有關「借土填方」工程，係以「立方公尺」為 計量計價之單位，至所謂「購土費用」，則係被上訴人
當初設計上就「借土填方」工項下再行細分之子項目， 列於合約「單價分析表」中。綜言之，上訴人完成所謂 「借土填方」工作後，被上訴人則應依約給付每方167 元之承攬報酬（外加15％之稅捐利潤管理費），工程款 之付款計量計價單位，均以「詳細價目單」為準。 ⑷由實際運作之事實加以檢討：
①上訴人當初投標時係以設計圖說配合「詳細價目單」所 列項目報價投標，針對「借土填方」項目係每立方米若 干元為報價，亦即以「詳細價目單」所列項目為單價填 載之依據，故兩造就實作數量計算方式合意之價目表應 為「詳細價目單」；而被上訴人嗣後逐期給付工程款時 ，亦係以「詳細價目單」為計價依據，此有上訴人先前 提出之原證11號可稽。目前系爭工程全部承攬工作均已 完成，被上訴人編製工程驗收結算資料時，亦係以詳細 價目單為據。且工程實務上，從未見有任何公共工程個 案係以「單價分析表」為計價付款之單位，被上訴人就 系爭工程要求上訴人削足適履，違背合約約定與工程慣 例；因被上訴人主張實作實算之工程係以單價分析表為 依據，係屬有利於己之變態事實，被上訴人應負舉證責 任。
②被上訴人給付工程款時，均按照合約「詳細價目單」上 約定之單價辦理，無涉於上訴人實支成本；被上訴人之 所以主張扣除「購土費」，根本原因係認為上訴人無償 取得土方有「重複計價」之疑慮，惟此並非定作人所應 過問者，蓋無論廠商實際上花費多少成本施作，茍將約 定之工作項目完成，定作人只須按照約定之價目表付款 即可，與廠商報價高低或實際成本支出並不相涉；以系 爭工程為例，上訴人事實上已係賠本施作，倘若以被上 訴人主張之邏輯，當伊執著於「購土」費用是否支出之 餘，是否亦應同時補償上訴人虧損之金額，方符公允？ ③台灣嘉義地方法院92年度建字第16號案件，案情本質與 本案一模一樣，皆為公共工程間之土方運用問題；上訴 人為進行系爭工程，向彰化縣境內東西向快速公路埔心 交流道E409標工程借土，待上訴人由E409標直接將土方 運進系爭工程後，被上訴人片面減少給付承攬報酬（自 行片面扣除單價分析表中之「購土費」），上訴人不得 已之下對被上訴人起訴請求給付工程款，被上訴人於第 一次開庭時主動要求和解，故兩造直接於訴訟上達成和 解。為何針對一模一樣之事實，被上訴人卻有完全不同 之態度與認定標準？實令人費解。
⑸公共工程實務上土方直接調度利用之個案，實不勝枚舉， 故機關方面內部衍生出所謂「重複計價」之疑義；之所以 有此一說，係上級行政機關對下屬之指示而起，當初之本 意係為仿效日本實務上之做法，日本之公共工程並不給付 廠商購土費或棄土費，因其國家政策上已有「土方銀行」 之機制在做統籌調度分配，營造廠商標得工程後，需土者 無須為借土而煩惱，而有剩餘土方者，亦無須為棄置地點 而傷神，一切均由主管機關依法調度安排，故明示其承攬 報酬只給開挖費與運費，而不給棄土費或購土費，其來有 自，且屬合理；但我國並無此制度，需土之廠商應自覓來 源，長期以來，國內之工程用土石方資源分布極為不均， 北部地區剩餘量過多無處可放，中南部則嚴重缺土無處可 借。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出台灣省各機關營繕 工程投標須知及附件影本1件、機關辦理採購跨越88年5月27 日「政府採購法」之適用一覽表影本1件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保， 請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳： ㈠兩造就系爭工程項目借土填方之購土費確曾達成扣減之合意 ：
⑴90年6月4日會議中上訴人之代理人蔡進逵就被上訴人扣款 之要求，表示同意被上訴人為解決一、五、六村工程剩餘 土方可否運至系爭工程，及該兩項工程土方雙方應如何計 價事宜，邀集營建署、公路局新工處、上訴人等相關人員 ，擬於90年6月4日召開協商會議，並於90年5月28日將討 論大綱寄送與會人士，此有發文字號（九０）快南工字第 09010268號函可證。90年6月4日上訴人之代表為蔡進逵、 王俊欽、吳耀東、張和仁。會議中達成結論「1.台西古坑 線E502之2標工程承包商德寶營造公司同意公路局扣減借 土填方單價分析表內『購土、土地補償及水土保持設施費 』，建國一、五、六村工程土方逕運入E502-2標工地，惟 土方品質須符合工程合約規定」，此有90年6月4日會議記 錄可稽，則當天兩造確實就變更系爭工程借土填方之價格 達成合意無疑。就上訴人上訴理由與此相關部分答辯於下 ：
①上訴人主張未於會前收到討論大綱，且被上訴人並未於 會前要求上訴人負責人或者經其授與契約變更權限者表 出席。然被上訴人於會前以（九０）快南工字第090102
68號函，通知開會事由、時間、地點、出席者，以討論 大綱為附件，正本寄送上訴人及各出席者，則上訴人有 於會前收到討論大綱乙節應可認定。上訴人欲辯稱並未 收到，乃主張變態事實，應由上訴人負舉證之責，不容 其空言否認。上訴人又辯稱當時代表上訴人開會之蔡進 逵並無代表權云云，然蔡進逵係上訴人公司第四工程處 處長，其職務內容為第四工程處所轄各工程之工務執行 。系爭工程亦在蔡進逵之主管監督範圍內，亦為上訴人 所不爭執，蔡進逵亦承認其為502標之最高主管，因此 ，上訴人於開會前所收到之會議討論大綱中，即已知該 次會議之協商目的係關於計價之問題，又派該件工程執 行之負責人蔡處長與會，實難謂蔡進逵並無代表上訴人 之權。
②上訴人主張90年6月4日會議係「會前簽到」，該次結論 未經雙方認可。上訴人之與會人員並非無條件同意扣款 ，係以追加運費為條件，是兩造當時實未達成合意云云 。90年6月4日會議雖係會前簽到，然當日會議係主持人 先將當日達成之結論在會議上以口頭宣佈，其他與會人 士無異議後，始作成書面，而上訴人當時並未表示反對 扣減。此有證人陳文裕、陳昭傑、陳鴻益於原審之證言 可證，足見該會議結論確係經上訴人同意作成。 ③上訴人又以證人陳鴻益於原審93年10月19日準備程序之 證詞，證明上訴人並非無條件同意扣款，然原審竟對之 隻字未提，實難令人甘服云云。然查陳鴻益於93年10月 19日起先雖證稱：「（問：是否記得當時原告有表達何 意見？）就我的記憶中，蔡進逵是系爭本件的實際負責 人，蔡有表示不便同意」，嗣後又證稱：「原告當時是 有先同意扣減‧‧‧」，前後不一，法官即再詢以：「 之前證述：蔡有表示不便同意，為何後來又證述：原告 當時是有先同意扣減？」，陳鴻益答以：「原告確實有 先同意扣減」，法官再次確認：「是否原告在會議中後 來才表示同意扣減？」，陳鴻益答稱：「對」。是則證 人陳鴻益證詞實為上訴人於會議進行最後確曾同意扣減 ，而非有條件的同意扣減致合意未成，應予辯明。 ⑵90年6月20日上訴人函再次表示同意扣減，縱上訴人否認 90年6月4日會議之扣減合意，而被上訴人於同年6月15日 以（九０）快南工字第9010306號函知會上訴人，與上訴 人確認前揭會議結論，上訴人於90年6月20日以蓋有上訴 人公司章、法定代理人陳偉明章之正式公函，其說明三「 於今鈞處主張變更合約『借土填方』單價分析表內『購土
、土地補償費及水土保持費』工項‧‧‧原則同意『借土 填方』以每立方公尺119元計價，至於說明二運距增加事 宜，惠請鈞處斟酌參考‧‧‧」。則上訴人同意扣減購土 費之意思表示再無疑義。上訴人主張其90年6月20日函實 以「增加運費為條件，同意購土費之扣減」，應為新要約 ，非對被上訴人扣減要約之承諾。然綜觀上訴人90年6月 20日回函，至多僅能認上訴人提出給付運距費用之建議， 實無法得出以增加運費為條件始同意扣減之結論，此業經 原審判決闡釋明確，上訴人所辯，實無足採。
㈡系爭契約變更無須按一定之方式為之，僅兩造意思合致即生 效力。按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示 ，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。借土填方之 價格為契約之一部份，其變更當屬契約之變更，而系爭契約 既未就契約變更約定一定之方式，亦無任何法定方式應遵守 ，當於兩造意思表示一致時即生變更之效力，此乃當然之解 釋：
⑴上訴人主張系爭契約變更，應比照系爭合約附件「台灣省 各機關營繕工程投標須知及附件」第7條、第8條、第20條 規定之方式辦理。然細觀上開條款內容，乃為投標及得標 程序之規範，未及於契約成立後變更契約事宜，自非兩造 關於契約變更方式之約定。上訴人又謂至少應類推適用之 ，然類推適用乃在法律出現漏洞時，以解釋方式援引情況 相類之規範以填補之。本案之標的乃契約，其未約定之部 分，當為契約當事人有意排除適用之結果，非有待填補之 漏洞。縱使確有不足之處，亦當回歸適用民法規定。況投 標及得標後契約之簽訂，其權利義務之複雜度與契約部分 條款之變更不相同，亦欠缺類推適用之要件。
⑵又上訴人依「機關辦理採購跨越88年5月27日『政府採購 法』之適用一覽表」，及採購契約要項第24條係強制規定 為依據，主張系爭契約變更應適用採購契約要項第24點。 縱令按適用一覽表之規定，系爭契約於履約管理部分仍應 適用政府採購法，並因而應參考採購契約要項之規定，然 該要項僅具參考性質，於契約當事人將要項擇訂於契約內 容時，始生契約效力，該要項第1點規定甚明。上訴人主 張該要項第24點屬強制規定，縱契約未訂明，亦應強行適 用。然某一規定究屬強制規定，抑係任意規定，涉及立法 目的、意旨之解釋，非經詳細推敲、探索不可得，上訴人 僅以「該要項為政府採購法之子法，部分屬通則性之條款 應屬強制性規定，上訴人主張之第24條‧‧‧應屬強制規 定無疑」，未見任何解釋推論之過程，僅謂該要項規定可
分為通則性、非通則性二類，通則性屬強制規定，第24點 自屬強制規定無疑。通則性、非通則性條款如何區分？通 則性條款即為強制規定之依據何在？要項第24條為何即為 通則性條款，屬強制規定無疑之理由又為何？悉未論及， 上訴人此一推論實嫌輕率。實則該要項第24點規定是否應 強制適用於各類採購契約，主管機關行政院公共工程委員 會於91年11月4日第一次檢討修訂該要項已作出解答。91 年11月4日修正將第1點第2項加上但書「但本要項敘明應 於契約內訂明者，應予納入」，則該要項中敘明應於契約 內訂明者，即屬強制規定，否則，即為任意規定，僅具參 考性質。該要項第24點並無應於契約內訂明之修正，參諸 該要項第1點規定，自僅具參考性質，非強制規定。 ㈢系爭工程實作實算之計價項目，應依據單價分析表所列之單 價及數量計算之。系爭工程契約第5條關於合約金額明定： 「‧‧‧按照實際驗收數量結算」，即以契約中之工程項目 及單價，依竣工實做結算數量計給工程款。是本件契約屬於 總價承攬，實做實算之工程契約，需經定作人於每月5日及 20日工程估驗完成後，依承攬人實際完工之數量範圍決定承 攬價金。詳細價目單及單價分析表均為系爭契約附件，詳細 價目單中之工程項目單價，係根據單價分析表中所列出各工 程項目所需每單位工程工料之單價及數量計算所得，故二者 之內容及價格相符，並無衝突之處。單價分析表係廠商於投 標時即知之單據，投標廠商須將細項金額填入單價分析表內 ，俾參與投標，非被上訴人單方面制定之表格。上訴人既於 投標時，按單價分析表之細項填入金額，顯有以單價分析表 為實作實算依據之意。故系爭土方之計價標準，應依單價分 析表，上訴人既未購土，自無請求購土費之理，此乃實作實 算契約當然之解釋。又合約正本已將單價分析表附訂在內， 其為契約附件自無疑義，其餘合約副本不另附訂，係為締約 作業之方便，並不影響單價分析表為合約附件之效力。 ㈣上訴人又以嘉義地方法院92年度建字第16號案件，雙方於訴 訟上和解一事，認被上訴人針對一模一樣之事實，被上訴人 卻有完全不同之態度及認定標準。惟查，上開給付工程款案 件與本案亦為同一工程，源於上訴人於系爭工程之初依其所 提送之借土計畫書，於系爭工地外另承租土地以堆置、篩選 於他公共棄土工程所運來之土方，嗣僅因上訴人為求自身之 便利，而申請自將他棄土工程所運來之土方 (即彰化縣境內 東西向快速公路埔心交流道E409標工程)，未經堆置篩選即 直接運至系爭工程使用，雙方遂召開90年8月23日協調會， 於會中作出「將爭議提交行政院公共工程委員會調處，若經
工程會調處認定需扣減時，再由履約保證金項目扣抵」之決 議，被上訴人始准許上訴人將E409標工程之土方直接運至系 爭工地使用。隨後，上訴人即依上開會議決議，於92年3月 14日向工程會聲請調處，工程會於同年8月14日以工程訴字 第09200336530號函作成調處建議「惟申請人（即德寶公司 ）就取自本工區外之土方，乃係經搬運於土地附近堆置、篩 選處理，再經搬運、使用，可視為係屬申請人購土，此等土 方數量為87,626立方公尺，爰建議他造當事人就此部分給予 計價，其餘土方不予計價」。嗣上訴人未經正式請款程序， 逕向嘉義地方法院提起上開92年度建字第16號訴訟，請求給 付前揭87,626立方公尺之工程款，被上訴人鑒於90年8月23 日會議之決議，決定遵循工程會之調處建議，給付上訴人87 ,626立方公尺之工程款，始於該訴訟第一次開庭時即與上訴 人達成和解。兩案雖均源於本案工程使用其他公共工程之棄 土，然兩案經雙方協調後獲致之結論既不相同，後續之處理 步驟自有所別，上訴人強予比附援引，顯欲以之混淆鈞院之 視聽。且由上所述，亦徵90年8月23日會議之召開係為解決 彰化縣境內東西向快速公路埔心交流道E409標工程土方運至 系爭工程工地之問題，非上訴人所言因本件借土問題經90年 6月4日會議協調未成，特再召開90年8月23日之協調會協調 本案借土事宜。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出交通部公路總局東 西向快速公路南區工程處90年5月28日（90）快南工字第090 10268號函影本1件、90年6月4日會議記錄影本1件、上訴人 於原審93年5月25日之準備程序筆錄影本1件、證人蔡進逵於 原審93年12月6日之準備程序筆錄影本1件、證人陳文裕於原 審94年1月21日之準備程序筆錄影本1件、證人陳昭傑於原審 94年1月21日之準備程序筆錄影本1件、證人陳鴻益於原審93 年10月19日之準備程序筆錄影本1件、上訴人90年6月20日第 00-000000-004號函影本1件、採購契約要項第1點法規沿革 一件。
理 由
一、上訴人主張其於88年2月承攬被上訴人發包之「東西向快速 公路台西古坑線E502-2標7K+300-10K+000三塊厝東勢段工程 」（以下稱系爭工程），系爭工程主要之工作為路堤填築， 就借土填方部分，經被上訴人審核通過其所提借土計畫，上 訴人始將土方運至系爭工程，進行填土壓實。系爭工程約須 土方八十五萬餘立方公尺，當初規劃之土方來源有多處，其 中最大之土源係上訴人另案向內政部營建署南區工程處承攬 之「嘉義市建國一、五、六村新建工程」（下稱建國一、五
、六村工程），上訴人由此地運入20餘萬立方公尺之土方。 就建國一、五、六村工程借土20餘萬立方公尺，上訴人所提 借土計劃原無運至第三地之安排，係被上訴人於89年1月間 ，強制要求依「台西古坑線遠運填土進場管制方案」辦理， 上訴人始按其指示將計劃修正為將土方運至第三地堆置篩選 ，以此模式執行8萬餘立方公尺後，因土方篩選作業於工地 內即可進行，無須先運至第三地進行篩選，上訴人再度向被 上訴人提送土方直接運入系爭工區之修正借土計劃，被上訴 人同意此方式。被上訴人嗣後竟以上訴人之土方未經場外堆 置篩選為由，將上訴人依約所應得請求之工程尾款，扣除購 土費及該部分之包商利潤管理費及稅捐，合計8,068,306元 不為給付，爰依契約之法律關係，求為判決命被上訴人給付 並加付法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：上訴人承攬系爭工程後，另向營建署南區工 程處標得建國一、五、六村工程，因上訴人已自營建署領取 棄土費，依約須將棄土送至棄土場，上訴人擬將自建國一、 五、六村工程開挖地基與地下室所生廢棄土方，運送至系爭 工區○○路堤，因上訴人依合約可領取購土費，造成上訴人 雙重獲利，經被上訴人依內政部頒布之「剩餘土石方處理方 案」，於90年6月4日邀集上訴人及營建署人員開會討論，經 三方達成被上訴人不須給付上訴人購土費之結論，故伊不須 給付等語，資為抗辯。
三、上訴人主張其於88年2月間承攬被上訴人發包之系爭工程， 工程係「總價決標、實作實算」，系爭工程已完工，被上訴 人將依原承攬契約，上訴人應得請求之工程款扣除8,068,30 6元未付之事實，已據上訴人提出工程合約書、土方數量統 計資料為憑，且為被上訴人所不爭執，堪認為真實。茲上訴 人主張，伊原訂契約，被上訴人應給付上開工程款，被上訴 人則以嗣後兩造已於90年6月4日合意，扣減「購土、土地補 償及水土保持設施費」（下稱購土費），不必再付系爭款項 置辯，是本件應審究者，乃兩造間是否於90年6月4日成立扣 減購土費之合意？
四、經查：
㈠兩造有無達成扣減購土費之合意？
⑴上訴人承攬系爭工程後，另向營建署南區工程處標得建國 一、五、六村工程，因上訴人已自營建署南區工程處領取 建國一、五、六村工程之棄土費，依約須將棄土送至棄土 場，上訴人擬將自建國一、五、六村工程開挖地基與地下 室所生廢棄土方，運送至系爭工區○○路堤，因上訴人依 系爭工程合約，亦可向被上訴人領取購土費，造成上訴人
之規定雙重獲利（既領棄土費，又領購土費），被上訴人 認有所不妥，乃依內政部頒布之「剩餘土石方處理方案」 之規定，於90年6月4日邀集上訴人及營建署南區工程處人 員，三方共同開會討論如何處理此項問題，此為兩造所不 爭執。
⑵當日（90年6月4日）三方會議結論，為：「⒈台西古坑線 Ｅ五Ｏ二之二標工程承包商德寶營造公司同意公路局扣減 借土填方單價分析表內購土、土地補償及水土保持設施費 ，建國一、五、六村工程土方逕運入Ｅ五Ｏ二之二標工地 ，惟土方品質需符合工程合約規定」。此亦為兩造所不爭 ，並有會議記錄可按（原審卷一，第74頁）。 ⑶又查：
①証人陳昭傑（6月4日會議主持人，已退休之被上訴人之 職員）於原審証述：「問（原告是否知道這個會議就是 要討論扣減購土費一事？）答：當然知道。」、「問（ 為何知道？）答：我們有通知他開會。」、「問（會議 當時南區工程處有無表明扣減購土費立場？），答：有 」、「問（原告當時反應？），答：原告當時沒有表達 反對意見。開完會有把結論宣布，會議就結束」、「問 （結論是否包括原告同意扣減購土費？），答：有」、
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