臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度重上更(二)字第476號
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
上列上訴人因重利等案件，不服臺灣臺南地方法院87年度訴字第
821號中華民國87年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南
地方法院檢察署87年度偵字第2480號），提起上訴，判決後經最
高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同以犯重利罪為常業，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。 事 實
一、乙○○於民國 (下同）81年間，因重傷害罪，經最高法院判 處有期徒刑2年6月確定，於85年7月31日執行完畢，猶不知 悔改，又與丙○○、丁○○等人（以上2人已判決有罪確定 ）常業重利之犯意聯絡，自86年12月初之某日起，在台南市 ○○路118號及台南市○○路29巷22號丙○○住處等地，由 乙○○負責向綽號「阿添」（真實身分不詳）之成年男子借 得「立即風采美容用品名店」之刷卡機，並辦理刷卡及借款 之手續；由丁○○負責提供其所有「衣拉客男女精品服飾店 」之刷卡機，並協助介紹需錢孔急之不特定借款人前來借款 ；另由丙○○負責於中華日報上刊登廣告，以00－0000000 號轉接0000000號、0000000號之電話為聯絡，招攬不特定借 款人，並聯絡借款者與乙○○至上開處所辦理借款，每借款 新台幣（下同）1萬元實際給付8千9百元與借款人，其餘所 得由丙○○抽取1百元外，扣除銀行之手續費，餘由乙○○ 、丁○○元平分花用。彼3人並利用「立即風采美容用品名 店」、「衣拉客男女精品服飾店」等信用卡特約商店，以無 實際消費行為之「真刷卡、假消費」的方式，貸放金錢與持 有上開行號特約信用卡且急需款項之不特定借款人。其經營 方式為招攬急需現款之鐘旭裕、宋怡昆、許正邦、楊雅芬、 林慶雄、吳英志、陳金卿、張淑瑜、陳柏仁、徐政雄、周秀 芬、曾俊智、鄭貴英等不特定人，乘其急迫需要金錢之際貸 與金錢，並於上開借款人實際上並未購物之情況下，以刷卡 金額百分之90之比率，貸放金錢與刷卡之急需現款之借款人 ，再由乙○○、丁○○分別據客戶簽具之簽帳單，登載在其 業務上所作成之請款單上，持向聯合信用卡處理中心及發卡 銀行請款，使聯合信用卡處理中心及發卡銀行而如數付款。 再以刷卡後約2星期即可獲發卡銀行撥款之情況計算，獲取 月息近達20分（年息百分之36）且與原本顯不相當之重利，
彼等並以此為常業，總計獲利約10萬元。嗣於87年2月16日 下午，分別在台南市○○路29巷22號、台南市○○路118號 為警查獲，並扣得該「立即風采美容用品店」之刷卡機1台 及如附表所示之物。
二、案經臺南縣警察局歸仁分局報請台灣台南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官移送併辦。 理 由
一、訊據被告乙○○，對上開事實僅辯稱其並非主謀云云，其於 本院前審固坦承有於右揭時、地，由被告丙○○刊登廣告， 俟不特定之客戶打電話與丁○○，丁○○再交被告辦理辦理 假消費真刷卡借現金之情事，惟辯稱：伊非主謀，伊是受僱 於丁○○，薪水1個月2萬元，且所使用之50ｃｃ機車是丁○ ○的，沒有領到薪水，沒有證明，伊拿1萬元客戶之借款給 丙○○，丙○○再拿給客戶9千元，丙○○自己拿3百元，剩 下7百元及帳單，伊拿回來給丁○○處理，伊是拿薪水，伊 沒有出錢，不可能對分，伊工作未1個月云云。二、經查：
（一）前揭事實，業據被告於警訊中及本院前審坦承重利之犯行 不諱（見警卷第6頁、第8頁、本院上更1卷2第204至207 頁），復有簽帳單15張、通信監察案件譯文表等資料附卷 （見警卷第33頁、偵查卷2第3頁）及該「立即風采美容用 品店」之刷卡機1台與如附表所示之物扣案為憑。是被告 所收取上述高達年利百分之36以上，已遠逾法定最高利率 年息百分之20以上，顯與原本顯不相當之重利。（二）又被害人即證人吳英志亦於本院前審傳訊時到場陳稱：伊 有向中國信託商業銀行股份有限公司（以下簡稱中信銀行 ）申請信用卡，伊中風後，很多事情由伊太太處理的，… 事後有繳清（見本院上更1卷1第155頁、卷2第6、7頁）， 且經其妻即證人陳素鶯到庭證實生病前有刷卡等情（見本 院上更1卷2第4頁）；證人陳金卿證稱：伊有使用中信銀 行信用卡，有欠7萬8千元簽帳單，帳單在伊太太那裡，回 家後伊太太才給伊看，伊每月還5千元，伊沒有買物品4萬 多元等語（見本院上更1卷1第125、126頁），已顯見證人 均迫於急用，又欠缺資力，而不得已向被告等借貸金錢， 被告非法經營地下錢莊，所收取之利息又重，上開借款人 若非出於急迫，應無向渠等借款之可能，至其餘刷卡之證 人鍾旭裕及「衣拉客精品服飾店」請領信用卡刷卡款項匯 入指定之帳戶張秀芬、「立即風采美容用品名店」之名義 負責人邵立中等均經傳訊未到庭，無從採證。雖證人吳英 志、陳金卿又均否認簽帳卡上名字為其等所簽，且稱有買
日常用品、由伊太太去處理云云，惟查事後既均直承有繳 清刷卡積欠之債務，顯見證人上揭部分之證詞係因誤認刷 卡取現金恐有共同詐欺銀行之虞而不敢直陳，且均推託其 等太太刷卡云云，自無足取，併予說明。即被告亦迭於本 院審理中直承上開證人亦均係伊等拿信用卡刷卡借錢等情 （見本院上更1卷2第5、7頁）。另刷卡消費之客戶中吳英 志、陳金卿、宋怡昆均已清償積欠之債務，而鍾旭裕雖迄 今積欠金額達19萬6千3百22元，惟此帳目難認係本件之債 ，因其帳單（綜合資料查詢表）內並無於87年2月16日之 積欠資料，有中信銀行91年8月9日之陳報狀暨該銀行綜合 資料查詢在卷可稽（見本院上更1卷2第184至192頁）。至 客戶徐政雄使用華僑銀行之信用卡，則迄目前並無積欠， 顯已清償完竣，有華僑銀行覆本院之信用卡消費明細表可 據（見本院上更1卷2第113至179頁）。客戶陳柏仁係使用 花旗銀行之信用卡，除其中陳柏仁於87年2月4日之債務， 已確實清償，有該銀行91年4月8日以91消管字第1093號覆 本院函可按（見本院上更1卷2第86頁）。又客戶張淑瑜係 使用香港商上海匯豐銀行股份有限公司（以下簡稱匯豐銀 行）之信用卡，惟立即風采美容用品名店並未曾向該持卡 人請款，致該持卡人無由繳款，亦有匯豐銀行於91年5月 29日以91港匯銀卡字第02158號函覆本院在案（見本院上 更1卷2第74頁）。又客戶楊雅芬雖有使用台新國際商業銀 行之信用卡，惟上開立即風采美容用品名店並未向該銀行 請款，致持卡人亦無從繳款，有該銀行91年4月1日台新信 卡字第910084號函覆本院可據（見本院上更1卷2第88至95 頁）。另客戶許正邦、林慶雄持用之銀行信用卡，雖並未 依約繳付，有荷蘭銀行荷法函字第371號函覆本院可稽（ 見本院上更1卷2第100頁），惟因該銀行帳目不明（原為 花旗銀行嗣為荷蘭銀行所併購），資料已無保存，無從查 覆，亦有荷蘭銀行91年7月19日風管荷銀信字第9107002號 函再覆本院可按（見本院上更1卷2第106頁）。是從上揭 信用卡以觀，本件客戶辦理刷卡借款，泰半客戶已有清償 ，難認被告與信用卡持卡人有共同詐欺（只借不還）之犯 意聯絡及行為分擔，併予說明。
（三）另按刑法上所謂常業犯，凡意圖營利，藉該犯罪以為日常 謀生之職業者，即足當之，至是否恃此犯罪為唯一之謀生 職業，則非所問，縱令同時兼操其他職業，仍無礙於該常 業犯罪之成立（最高法院83年台上字3149號判決參照）， 被告乙○○迭於警訊、原審審理中已坦承自86年12月間起 經營上開刷卡借款業務，迄87年2查獲時止，共出借金額
1百萬元，獲利約10萬元等語（見警卷第7頁、原審卷第11 9頁背面），本件被告與丙○○、丁○○等人共同經營高 利貸，對內除有職務分工或由丙○○登報刊登廣告招徠不 特定人借款、或由丁○○介紹客戶（辦理刷卡），或交由 被告辦理刷卡、借款交款，顯然已具相當規模，且其等於 短期內獲利之豐，顯有以此賴為營生之職業，應足論斷。（四）綜上所述，本件罪證明確，被告犯行洵堪認定。三、核被告乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重 利為常業，所為係犯刑法第345條之常業重利罪。被告與丙 ○○、丁○○2人，分別提供刷卡機刊登廣告及招欖客戶借 款，並均從中獲取相當利益，是彼3人就上開犯行，有犯意 聯絡，及行為分擔甚明，皆為共同正犯（雖原審共同同案被 告丙○○辯稱僅向借款人抽取佣金，並未向乙○○抽取佣金 ，與被告乙○○應無共犯關係，並不足採，附此敘明）。另 被告乙○○有如事實欄內所載之前科及經執行完畢，有本院 被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、公訴意旨另略以：被告與丙○○、丁○○等人共同意圖為自 己及第三人不法之所有，基於概括之犯意，於右揭時、地， 由被告負責向綽號「阿添」之男子借得「立即風采美容用品 名店」之刷卡機，並辦理刷卡及借款之手續；由丁○○負責 提供「衣拉客男女精品服飾店」之刷卡機，並協助介紹需錢 恐急之不特定借款人前來借款；另由丙○○負責於中華日報 上刊登廣告，以00－0000000號轉接0000000號、0000000號 之電話為聯絡，招攬不特定借款人，每1萬元實際給付客戶 約8千9百元，其餘所得款項則由丙○○取得其中1百元，餘 由乙○○、丁○○扣除銀行手續費、稅金外2人平分花用， 彼3人並利用「立即風采美容用品名店」、「衣拉客男女精 品服飾店」等信用卡特約商店，以無實際消費行為之「真刷 卡、假消費」的方式，貸放金錢與持有上開行號特約信用卡 且急需款項之不特定借款人，以虛偽之簽帳單，登載在其業 務上所作成之請款單上，持向聯合信用卡處理中心及發卡銀 行請款，使聯合信用卡處理中心及發卡銀行陷於錯誤而如數 付款，足生損害於上開中心及各發卡銀行。因而另觸犯刑法 第340條之常業詐欺罪、刑法第216條之行使215條業務上登 載不實之文書罪嫌云云。惟查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實 ，刑事訴訟法第154條定有明文。又認定犯罪事實須依證 據，是否可信更須參酌各方面之情形，尤不能以推測理想 之詞，以為科刑判決之基礙；刑事訴訟法上所謂認定犯罪
事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採 為斷罪資料；犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據 是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之 基礎；被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事 實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在 未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。最高 法院20年度上字第958號、29年上字第3105號、53年台上 字第656號、61年台上字第3099號分別著有判例可資參照 。
（二）又公訴人認被告涉有上開常業詐欺罪、行使業務上登載不 實之文書罪嫌，無非係以被告與丙○○、丁○○三人於偵 訊中所為之自白，及上揭扣案之刷卡機、空白簽帳單、請 款單、及借款使用過之簽帳單多份等為主要論據，然查： 上揭持卡借款人所持之銀行信用卡均係真卡，為銀行及被 告等徵詢屬實後所為借款，亦有甲○○於警訊中所供接聽 電話時即向辦理借款之客戶說明須帶身分證件等語可按（ 見警卷第12頁），且上開查扣在卷之簽帳單悉屬上揭中信 銀行等客戶所簽，此亦經中信銀行等函覆本院在卷足稽， 次按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第 三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要 件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於 錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯 誤，即不構成該罪（最高法院29年上字第3105號、40年台 上字第86號、46年台上字第260號分別著有判例可資參照 ）。上開向被告刷卡借款之持卡人除特約商店（立即風采 美容用品名店）未經向銀行辦理請款者外，大都依約繳納 利息，並清償其等欠款並無呆帳之情事，已如上述，有上 開中信銀行、吳英志等證詞可據，顯見刷卡之借款人亦無 詐取借款不還之意，則其等所用方法，不能認為詐術，亦 即不致使人陷於錯誤，自不得以詐欺罪相繩。被告與丙○ ○、丁○○既有交付客戶所欲借之款項，無從得悉持卡人 是否即有意詐取簽帳款，尤不能以事後雖或有未能履行契 約之行為，即遽認被告與持卡人有共同詐欺之犯意聯絡。（三）又上開向銀行請領現款之簽帳單，既係持卡人「真刷卡」 之自願所為，因迫於情事以此刷卡方式變相取得資金，刷 卡時並無詐欺之不法意圖，已如上述，被告之客戶雖「假 消費」而予上開簽帳單上簽名，惟上開簽帳單僅載明特約 商店名稱及金額，形式上並未載明所購買之商品名稱及所 載之金額即係貨品之價額，自無由成立「業務上登載不實
」之罪名。此亦有上開簽帳單附卷可稽（見警卷第21頁至 第32頁）。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有右 述常業詐欺罪、行使業務上登載不實之文書罪嫌犯行，揆 諸首開說明，自不能以刑法常業詐欺罪、行使業務上登載 不實罪相繩。被告既無公訴人所指之前開犯行，原應為被 告無罪之諭知，因公訴人以與上開重利罪間有方法結果之 牽連犯之裁判上一罪關係，本於審判上不可分之原則，自 不另為此部分無罪之諭知，合併說明。
五、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查 ：（一）原判決誤認被告尚觸犯刑法第216條、第215條之行 使業務上登載不實文書罪、同法第340條之常業詐欺罪，即 有未合，已如上述，而有可議；（二）又被告既成立常業犯 ，則被告所為多次觸法之重利犯行舉動，均係實質上之一罪 ，不生連續犯之問題，乃原判決竟又成立連續犯，亦有未洽 ；（三）該被告乙○○向「阿添」借來之「立即風采美容用 品名店」之刷卡機，並非被告所有之物，原判決認係被告所 有而予以宣告沒收，亦有未合；（四）本件共犯黃烔元、丁 ○○之犯罪情節與被告尚無軒輊，原判決均已宣告緩刑確定 ，而竟量處被告乙○○有期徒刑1年6月，就同案被告而言， 量刑顯有失當。被告於本院指摘原判決量刑過重不當，為有 理由，且原判決亦有可議，自應由本院將原判決關於被告部 分撤銷改判。爰併審酌被告犯罪之動機（乘欲貸款者急迫之 際貸與款項，並收取重利藉以謀生）與手段，因此侵害借款 人之財產權，且渠等從事之地下金融行為，亦紊亂國家對於 銀行業之合法管制，惟被告犯後坦承重利犯行，態度良好， 且所獲非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準，扣案如附表所示之物分別為被告乙○○與 共犯丁○○所有，此分據丁○○於原審審理時供稱：「刷卡 機1台係我的，名片係我公司的，簽帳單空白的係我的，請 款單係我的，其餘現金3萬元，已簽過簽帳單及（另）1台刷 卡機係乙○○所有（應係借來的，見乙○○下述供述）」等 語（見原審卷第134頁正反面）及被告乙○○於原審審理時 供稱：「刷卡機1台係我借（來的），（另）1台係丁○○所 有，名片我一直在使用，空白簽帳單4本係要刷卡用，使用 過之簽帳單、請款單係要寄給銀行的，3萬元係銀行發下來 」等語（見原審卷第120頁），依其2人於原審供述在卷，除 被告乙○○借來之「立即風采美容用品店」之刷卡機非被告 所有，不得諭知沒收外，如附表所示之物均係被告及共犯所 有供犯罪所用或預備及因犯罪所得之物，併皆依法宣告沒收 。又行為後，法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第2
條第1項前段定有明文。查刑法第41條原規定：「犯最重本 刑為3年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑 或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯 有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」業 於民國90年1月4日修正，同年月10日經總統公布，同條第1 項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業 、或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之 刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」兩 相比較，則新法第41條第1項與修正前同法第41條之規定比 較，以修正後之現行新法即裁判時之法較有利於行為人，自 應依刑法第2條第1項前段規定，適用裁判時之法律規定，併 予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第345條、第47條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 26 日 刑事第六庭 審判長法 官 蔡 崇 義
法 官 侯 明 正
法 官 吳 永 宋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 淑 華中 華 民 國 94 年 10 月 27 日附錄：本判決論罪科刑法條
刑法第345條：以犯前條之罪為常業者，處5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
┌───┬───┬──────────┬─────────┐
│名稱 │數量 │所 有 人 │ 備 註 │
├───┼───┼──────────┼─────────┤
│衣拉客│1 台 │丁○○ │ 供犯罪所用之物 │
│男女精│ │ │ │
│品服飾│ │ │ │
│店刷卡│ │ │ │
│機 │ │ │ │
├───┼───┼──────────┼─────────┤
│現 金│3萬元 │乙○○ │ 因犯罪所得之物 │
├───┼───┼──────────┼─────────┤
│名 片│1 疊 │乙○○ │ 供犯罪預備用之物 │
├───┼───┼──────────┼─────────┤
│空 白│4 本 │丁○○二本 │ 同右 │
│簽帳單│ │乙○○二本 │ │
├───┼───┼──────────┼─────────┤
│請款單│1 本 │丁○○ │ 同右 │
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