臺灣高等法院臺南分院刑事判決
94年度選上訴字第762號 Ａ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告賄選案件，不服臺灣臺南地方法院九十四年度
選易字第一號中華民國九十四年六月二十九日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度選偵字第四一號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○係臺南縣永康市市民代表會 副主席黃榮東之配偶，其與黃榮東均係第六屆立法委員候選 人郭秀珠之競選樁腳。於民國九十三年十二月十日下午，經 警據報被告騎乘車號KD九－二八六號重機車，穿梭於臺南縣 永康市鹽洲里巷弄分送香菸賄選，經臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官指揮法務部調查局臺南縣調查站、南部機動組調查 員及永康分局員警前往調查，發現被告騎乘上開機車自外返 家，進入家內拿取香菸後，匆忙騎乘上開機車外出，經調查 員及員警尾隨，於同日下午四時五十分許，被告將上開機車 停放於臺南縣永康市○○○街五十五號前，被告身揹皮包， 手提紅色塑膠袋一只，正欲進入五十五號屋內，向在場打麻 將之黃坤福、沈毓海、許福龜及劉順發期約賄選之際，為調 查員及員警攔查，當場查扣被告所攜帶，內有白色長壽香菸 一條、永康市民代表會所印製之桌曆二本之紅色塑膠袋一只 、隨身皮包內之郭秀珠宣傳單三十八張，及其放置於所騎乘 上開機車踏板之SHIEH TAI背包一個、機車置物箱內長壽香 菸一條、郭秀珠宣傳單四張、機車菜籃內郭秀珠宣傳單一百 張等物，經帶同被告返回其位於永康市○○路一四六巷十七 號住處搜索，於上址廚房內起獲SHIEH TAI背包八個、長壽 香菸一條暨香菸包裝箱（可裝五十條香菸）一個等物，因認 被告涉犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第二項之預備期 約賄選罪嫌。
二、訊據被告甲○○矢口否認有何被訴預備賄選犯行，辯稱：伊 係以逢人敬菸之方式，請選民拜託支持立委候選人郭秀珠， 並非賄選，而扣案之香菸係伊夫黃榮東平日所抽；因黃榮東 當年選舉市民代表時，亦係以此方式競選且確有當選，故認 為此種方式有助選之效果，拜訪選民時請選民抽煙，是基本 禮貌，亦為展現誠意之方式；伊於查獲當日返回住處拿取香 菸一條外出，乃因伊遺忘機車內已放置一條香菸之故；扣案
之SHIEH TAI背包係因其在新光人壽保險公司上班，準備送 給認識的客戶，與助選無關等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。第按認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 以為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台 上字第八六號判例可資參照。再按公職人員選舉罷免法第九 十條之一第一項之投票行賄罪，以該賄賂或其他不正利益之 交付與其約使有投票權人之行使或不行使投票權之間具有對 價關係為必要；亦即該財物或不正利益之交付，必須足以動 搖或影響有投票權人之投票意向，始屬相當，最高法院九十 二年度台上字第三六四四號亦著有判決可資參佐。四、本件公訴人認被告甲○○涉犯上揭罪行，無非以：㈠被告甲 ○○供稱：其係見臺南縣永康市○○○街五十五號前人群聚 集，要拿香煙請人抽並拜託支持第六屆立法委員候選人郭秀 珠之供述（見偵查卷第八頁反面）；㈡員警於被告車上及其 住處搜索查獲之內裝有白色長壽香菸一條、永康市民代表會 所印製之桌曆二本之紅色塑膠袋一只、隨身皮包內之郭秀珠 宣傳單三十八張，及其放置於所騎乘上開機車踏板之SHIEH TAI背包一個、機車置物箱內長壽香菸一條、郭秀珠宣傳單 四張、機車菜籃內郭秀珠宣傳單一百張，以及在被告住處廚 房內起獲之SHIEH TAI背包八個、長壽香菸一條暨香菸包裝 箱（可裝五十條香菸）一個等物品（見警卷第二四、二五頁 ）；㈢證人即本案查獲之法務部調查局調查員姜雲霄、江耿 宗、臺南縣警察局永康分局（現已至歸仁分局任職）員警林 元利於原審審理中所為之證詞（見原審卷第四二至四七頁、 第四七至五一頁、第八六至九三頁）；㈣臺灣菸酒股份有限 公司九十四年三月九日台菸酒通字第０九四０００四六五０ 號函文及法務部九十年十月八日法檢字第０三六八八五號函 文，為主要之論據。
五、經查：
（一）被告甲○○坦承與夫黃榮東二人，均有為郭秀珠助選，而 郭秀珠確為第六屆立法委員臺南縣選舉區之候選人，經原 審依職權向中央選舉委員會函詢查明屬實，有該會九十四 年四月十四日中選一字第０九四０００二０二九號號函檢 附之候選人公告名單一份在卷可稽（見原審卷第六二、六
八頁）。
（二）本件查獲經過，乃臺南縣警察局永康分局刑事組長鍾大地 於九十三年十二月十日下午四時許，接獲線民報案指稱被 告騎乘機車穿梭於臺南縣永康市鹽洲里分送香菸，為立委 候選人郭秀珠進行賄選，請警局派員查緝。鍾大地組長據 報，乃報請進駐臺南縣警察局永康分局之臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官指揮，並聯繫該局偵查員林元利、林金源 ，以及法務部調查局臺南縣調查站、南部機動組調查員江 耿宗、姜雲霄等人先行調查，於九十三年十二月十日下午 四時四十五分許，調查員江耿宗、姜雲霄、員警林元利等 人抵達被告位於臺南縣永康市○○路一四六巷十七號住所 ，發現被告騎乘車號KD九—二八六號重機車返家，進入屋 內拿取一袋物品後，隨即騎車外出，員警林元利、調查員 姜雲霄等人乃駕車在後尾隨；於同日下午四時五十分許， 被告抵達臺南縣永康市○○○街五十五號前，正欲停車時 ，尾隨之員警及調查員即依現場指揮檢察官之指示，上前 攔查，並分別在被告所攜帶之紅色塑膠袋、隨身皮包、其 所騎乘之機車置物箱內以及被告住處，查扣上述扣案物品 ，已據證人江耿宗、姜雲霄、林元利三人於原審審理時證 述明確（見原審卷第四七至五一頁、第四二至四七頁、第 八七至九三頁），且有法務部調查局南部地區機動工作組 搜索、扣押筆錄及扣押物品收據各一紙、扣押物品目錄表 二紙、查扣物品照片一幀（見警卷第二二至二六頁）、臺 灣臺南地方法院檢察署九十四年二月十四日南檢惟信九三 選偵四一字第七九四五號檢附之偵查報告書一紙在卷（見 原審卷第十一、十二頁）暨上述物品扣案可資佐證，此部 分之事實，堪以認定。
（三）然細究證人三人查獲本案之經過，證人姜雲霄、江耿宗、 林元利三人均未眼見被告有何發放物品之行為，證人姜雲 霄證稱：伊與江耿宗係接獲檢察官之指示及臺南縣警察局 永康分局之情資，表示被告在永康市鹽州里發放賄選物品 ，故伊與江耿宗乃前往支援，攔查被告當時伊不在現場， 伊僅負責對被告住處搜索（見原審卷第四三、四五、四六 頁）；證人江耿宗證稱：查獲當日下午，伊與姜雲霄原本 並未發現被告蹤跡，係尋至被告住處附近，始見被告自外 返家，進入屋內拿取一袋物品後，隨即騎車外出；當時由 伊乘坐永康分局刑事組人員座車對被告進行跟監，車上有 一林姓偵查員與刑事組組長聯繫，於被告之機車駛至永康 市○○○街五十五號前，即依檢察官之指示上前攔查（見 原審卷第四八、四九頁）；另證人林元利證稱：伊於執行
賄選查察勤務中，接獲永康分局刑事組長鍾大地之電話指 示，告知被告在永康市鹽洲里之寺廟附近賄選，要求伊前 往察看，伊係在被告住處附近，始見被告自住處取出香菸 放入機車，伊隨即尾隨，至永康市○○○街五十五號前， 依據刑事組長之指示對被告進行盤查；當時永康分局刑事 組長鍾大地係在分局刑事組內（見原審卷第八八、八九、 九二頁）等各語，依上開證人之證詞，姜雲霄、江耿宗、 林元利三人所以對被告進行攔查，乃係依據臺南縣警察局 永康分局刑事組組長鍾大地之電話指示所為。雖姜雲霄證 稱伊在現場時，永康分局三組人員表示被告先前已先將物 品發放完畢，回去補貨云云（見原審卷第四三頁），經以 此質諸林元利，林元利證稱伊係自被告住處開始跟監等語 （見原審卷第八八頁），是證人姜雲霄所稱三組人員告知 被告已發放物品完畢，返回家中補貨云云，尚乏依據。又 鍾大地當時並未在現場參與跟監被告之行動，而係在永康 分局刑事組內坐鎮指揮，已如上述，則上開證人所稱，據 永康分局刑事組之線報，得知被告在發放賄選物品云云， 無非輾轉自刑事組長鍾大地處得知之傳聞，並無證據能力 ，自不足為不利於被告之認定。
（四）本件被告於永康市○○○街五十五號前為警查獲時所攜帶 之香菸二條，其中裝於紅色塑膠袋內放置於機車踏板上之 香菸一條，乃被告自家中攜出；而另一條則係自被告機車 置物箱內扣得，且查獲之香菸二條，均屬整條裝之香菸， 並未開封，有上開香菸扣案暨扣押物品目錄表在卷可稽（ 見警卷第二四頁），並經證人姜雲霄、江耿宗、林元利三 人分別到庭證述明確（見原審卷第四四、四九、九二頁） ，公訴人據此推論被告係因返回住處「補貨」，預備以在 場之人每人發放一或二包香菸之方式賄選云云，僅為臆想 之詞，且被告於警詢中供稱：「當時我是要去載我搭車返 鄉投票的女兒時，路過該處看見約十餘人在圍觀賭博及聊 天，我想要拜託他們投票給郭秀珠，所以又返家拿了一條 香菸及郭秀珠宣傳單一疊，打算請在場民眾抽煙，順便發 放郭秀珠宣傳單，請在場民眾投票支持」、「當時我忘記 我原本已於機車置物箱內放置一條長壽香菸，作為請託拜 票之用，所以才會又再回家拿了一條香菸」（見警卷第二 、三頁），於偵查中供稱：「（問：為何你要載你女兒， 機車踏板上及置物箱內各放一條長壽香菸及許多郭秀珠之 競選傳單？）我騎機車時，是將香菸放在塑膠袋內，掛於 機車手把上，置物箱內放的香菸我忘記了」（見偵查卷第 六頁正反面）等語，查被告於警詢、偵查中所為上開供述
，衡諸一般人日常生活經驗，本屬常見，且依查獲之香菸 分置於機車踏板之塑膠袋內及機車置物箱中，並非同放一 處之現場情狀以觀，亦足認被告並非自始即欲以兩條香菸 發放在場民眾，否則何不同放一處。是被告辯稱遺忘等語 ，難謂與經驗法則有違，應可採信，不應僅以現場查獲香 菸數量，逕為不利於被告之推論。且本件查獲現場狀況， 證人江耿宗證稱：「（問：你剛表示攔查時你在現場，請 描述當時永康市○○○街五五號的室內室外情形？）騎樓 有很多人在聊天，裡面都有人在打麻將，現場人蠻多」、 「（問：以你的印象，可否粗略估計當時永康市○○○街 五五號有多少人？）大約有十幾個人，屋前有超過十個人 ，屋前及屋內賭博之人數合計超過十個人」（見原審卷第 五十、五一頁）；而證人林元利則證稱：「（問：當時鹽 州一街五十五號前有多少人在場？）有一、二十個民眾在 那裡，有的在屋內，有的在騎樓下」（見原審卷第九十頁 ），則依江耿宗、林元利上開證詞，本件查獲現場人群聚 集，且屬開放空間，人數增減不定，倘被告果如公訴人所 陳，欲分送在場之人每人一、二包香菸，以達成達成賄選 目的，衡情自應盡其所能，攜帶大量香菸前往現場，以便 發放。然被告家中尚有一條長壽香菸並未攜出，而於檢察 官指揮搜索時始查扣在案，觀之卷附扣押物品目錄表載明 ，顯見於被告主觀心態，應認為攜帶一條香菸，已足以分 送在場之不特定人，則以一條香菸共十包之數量，分送在 場之一、二十人，每人尚無法分得一包，足見被告辯稱係 逢人敬菸等語，尚非全不可採信。縱依公訴人之推論，被 告置物箱內放置之香菸亦應納入計算，然現場人數初估已 達一、二十人之眾，每人勉強僅能分得一包香菸，惟現場 係開放空間，倘另有好事之徒見被告分送香菸，前往索取 ，而被告已無菸可送，如此豈不尷尬？甚至可能因此使選 民對立委候選人郭秀珠產生不良印象，而形成「反助選」 之效果。是被告辯稱係以逢人敬菸之方式，為郭秀珠助選 ，既與扣案物證及查獲現場狀況無違，所辯自可採信。公 訴人雖又以被告本身無抽菸之習慣，現場未查扣打火機， 而被告於原審審理中所陳點菸方式與一般人抽菸之習慣不 符，認被告所辯不實，然本件查獲員警執行搜索當時，係 以查扣賄選案件相關證物為搜索扣押之標的，而打火機於 現場搜索員警之主觀認知，並非與賄選案件有關之證物， 經證人林元利到庭證述明確（見原審卷第九二、九三頁） ，則員警既不認為打火機亦在搜索、扣押範圍之內，自無 就此詳加查證並加以搜索、扣押之可能，是本件並無打火
機扣案，尚不足以推論被告所辯係屬虛妄；又被告既已陳 稱自身並無抽菸之習慣，則其對於點菸方式之描述，亦難 求其精確無誤，且習慣抽菸之人皆有帶打火機之習慣，故 被告亦得求助於有帶打火機之民眾，亦無何不便之處。公 訴人以此論斷被告所辯不足採信，實有未合。
（五）至員警於永康市○○○街五十五號前查獲被告時，雖一併 扣得立法委員候選人郭秀珠之競選宣傳單共一百四十二張 、桌曆二本及SHIEH TAI背包一個等物，另於被告住處， 扣得SHIEH TAI背包八個、長壽香菸一條暨香菸包裝箱（ 可裝五十條香菸）一個等物，然候選人宣傳單本身價值極 微，本難認為足以動搖或影響有投票權人投票意向之物品 ；而被告所攜帶之桌曆數量僅二本、背包僅一個，與現場 民眾人數相差甚遠，顯見上開扣案之桌曆、背包均非被告 預備用以賄選之物。再者本件於被告住處查獲之物，其中 長壽香菸一條及背包八個均未攜往永康市○○○街五十五 號前，復未在被告住處扣得任何與競選有關之物，是上開 在被告住處查扣之長壽香菸一條、背包八個均難認與被告 被訴預備賄選犯行有何關連。另扣案之五十條香菸包裝箱 一個，原審法院依公訴人之聲請向臺灣菸酒股份有限公司 函查結果，上開包裝箱內原本所裝之香菸係於九十三年十 月七日生產，於同年月十四日由承運商達昇股份有限公司 自豐原捲菸研發製造工廠提貨至高雄營業處屏東菸倉，再 由該營業處轉發分散至屏東地區七個營業所；因事隔半年 ，該批菸品均已售出，無從查證銷往何處，有該公司九十 四年五月十三日台菸字第０九四０００八一二六號函在卷 可稽（見原審卷第七七頁），則本件既無從查證扣案紙箱 內原有之五十條香菸是否均為被告所購置用於賄選之用， 亦難認與本案有何關連，無從據為不利於被告之認定。（六）按公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪係以 對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利 益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦 即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票 權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求 期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為 投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、 交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於 行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示 ，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在 受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付 之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。
且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多 寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知 及其他客觀情事而為判斷，最高法院九十二年台上字第八 九三號判例可資參照。又賄選行為之成立與否，除應就行 為人主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態、行為時之客觀 情事為綜合判斷外，仍須因時因地，衡以社會常情及經驗 法則作為論斷之基礎。查民主社會中，人民基於言論自由 及參政權之保障，除依法應嚴守中立之特殊身分人士外， 任何人均得於競選期間，在各種公開或不公開之場合發言 或請託支持某特定候選人，至於行為人助選談話內容，主 觀上是否已與對方有投票權人互達「約」其投票權為一定 行使之意思合致，自應審慎加以認定，要非謂凡於競選期 間，致贈一定價值之物品請求支持某特定候選人之助選行 為，不問物品之種類、性質、交付及接受者雙方主觀上有 無認識所收受財物係屬「賄賂」等情，一律論以行賄罪處 斷，最高法院亦歷次著有九十二年度台上字第五一八、二 七七三、四八八一、四九二一號判決可資參佐。查本件被 告以逢人敬菸之方式，為立法委員候選人郭秀珠助選，以 一支香菸之市場價值不過新臺幣（下同）區區數元，實難 認被告主觀上具有以「一支香菸」對有投票權人行賄之犯 意，而約使有投票權人為投票權一定之行使；客觀上亦難 認「一支香菸」係約使投票權人為投票權之一定行使之對 價。縱被告於拜票過程中，確有請人吸菸，並請託他人支 持立法委員候選人郭秀珠之言行，然參照前引最高法院判 例、判決意旨，亦不足以認定被告有何賄選犯行。縱依公 訴人之推論，被告係以每人一或二包香菸分送在場民眾， 而本件查獲香菸每包之市價為三十五至四十元，業已超出 法務部九十年十月八日法九十檢字第０三六八八五號函示 所定之「三十元」標準，然法務部上開函示是否符合相關 行政程序之規定，非無疑義（最高法院九十一年度台上字 第六０五六號判決參照，見原審卷第二五頁），且行政機 關所為之行政函示，無拘束法院之效力，本院仍應本於事 實依法為妥適之認定。衡以現今社會物價，區區數十元之 金額，在臺南縣市地區甚至無法換得一餐溫飽，而現今社 會民主發達，民眾政治意識高漲，此觀日常播放之電視節 目中，政論性節目不知凡幾，不言自明。準此，倘於競選 期間，果有候選人或其競選樁腳，僅以區區數十元之一、 二包香菸欲達成賄選之效果，投票權人對此眛於社會現實 之「賄選行為」，究竟如何看待？有無可能因此而使其投 票意向發生動搖？抑或僅因區區一、二包香菸與所謂之「
行賄者」達成互「約」為投票權一定行使或不行使之意思 合致，著實令人生疑。是縱依公訴人之結論，認被告係預 備以每人一、二包香菸交付於本件查獲現場聚集之民眾此 一客觀事實，亦不足以使本院確信被告確有預備賄選情事 。
（七）況本件公訴人以預備賄選罪對被告提起公訴，而預備行為 雖尚未達於著手於構成要件行為之程度，客觀上仍須有密 切接近於構成要件之行為，始謂相當。查本件被告為警查 獲當時，依證人林元利於原審審理時所證情節：「（問： 你剛說跟蹤甲○○到五十五號前看他下車你就上前逮捕？ ）他停在那裡，我們就上前盤查」、「（問：你們上前盤 查時，被告當時車子是否已經熄火？人有無離開機車？） 機車未熄火，但機車支架已放下，人未離開機車」、「（ 問：當時被告身上有無提或揹什麼東西？）我們盤查時被 告坐在機車上，他身上都沒有揹東西，手也沒有提什麼東 西，因我們上前盤查時他的手還放在機車握把」、「（問 ：你們上前盤查時被告香煙放在何處？）腳踏板」等語（ 見原審卷第九一、九二頁），則被告尚未下車即遭警攔查 ，既未與在場民眾有任何接觸，復無自機車踏板或置物箱 內拿取扣案香菸之舉動，則僅以乘坐於機車上之狀態，客 觀上實難謂已屬賄選之預備行為，是亦不能僅以臺南縣警 察局永康分局之情資傳聞及現場查獲之香菸等物品，逕為 不利於被告之認定。
六、綜上所述，本件公訴人所提出之證據暨相關推論，不足以使 本院形成被告確有預備賄選犯行之確信，仍有合理之可疑存 在，且被告辯稱以逢人敬菸之方式為立法委員候選人郭秀珠 助選，與扣案之相關物證及現場狀況並無齟齬，應可採信， 則依被告所陳其以逢人敬菸之方式為立委候選人郭秀珠助選 ，其所預備交付現場群眾之物，亦即每人香菸一支，客觀上 難謂足以動搖投票權人之投票意向，自無所謂預備賄選行為 可言，此外復查無其他積極證據足認被告有何被訴犯行。原 審因以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，核無不合。檢察 官上訴意旨指摘原判決採證不當，為無理由，應予駁回。七、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 6 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 莊俊華
法 官 高明發
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳淑貞中 華 民 國 94 年 10 月 7 日
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