臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上訴字第632號
上 訴 人
被 告 丙○○
乙○○
共 同 洪梅芬 律師
選任辯護人 李季錦 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院93
年度訴字第214號中華民國94年5月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署92年度偵字第7450號、第8257號、93年
度偵字2357號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。販賣第二級毒品所得之新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。販賣第二級毒品所得之新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○、乙○○為男女朋友關係，於民國91年間起，在台南 縣鹽水鎮○○路81號同居，竟共同意圖營利，基於販賣第二 級毒品甲基安非他命 (以下稱安非他命）之概括犯意，丙○ ○並以其母蔡王素月所有之裕隆（即日產NISSAN）車牌號碼 Ｎ2─4173號黑色自用小客車為交通工具，及二人以行動電 話門號0000000000號對外聯絡販賣毒品，分別於92年6月27 日下午2時54分、同年7月19日中午12時26分，二次販賣第二 級毒品安非他命予甲○○，其等販毒之情節如附表編號1、4 所示。
二、丙○○個人又基於前犯營利之概括犯意，以其母丙○○蔡王 素月所有之上開小客車為交通工具，及以上開行動電門號00 00000000對外聯絡販賣毒品，分別於92年6月27日下午4時56 分、同年7月19日下午7時5分，二次販賣第二級毒品安非他 命予蔡博如，其販毒之情節如附表編號2、5所示。嗣為警循 線查獲。
三、案經嘉義縣警察局報請台灣嘉義地方法院檢察署檢察官循線 查獲偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或
書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第 一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議， 視為有前項之同意刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文 。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，詳如 (一）証人甲○○偵 查、原審之證述 (二）行動電話0000000000、0000000000號 撥至0000000000號通話之通訊監察譯文 (三）証人蔡博如偵 查、原審之證述 (四)法務部調查局94年3月17日調科參字第 09400121940號聲紋鑑定報告書 (五)台灣嘉義地方法院檢察 署92年度聲監字第76號卷暨通訊監察書 (六）遠傳電話股份 有限公司行動電話基本資料 (七）煙毒尿液檢驗單、姓名對 照表 (八)通聯紀錄 (九)行動電話呼叫器線上查詢作業資料 ( 十)證人甲○○、蔡博如指認被告丙○○之紀錄表 (十一) 台南縣鹽水鎮○○路81號被告丙○○、乙○○前居處之位置 圖 (十二)證人蕭桂蘭之證述 (十三)台灣嘉義地方法院檢察 署93年度毒偵字第29號、台灣嘉義地方法院93年度毒聲字第 25號、台灣嘉義地方法院檢察署92年度毒偵字第866號卷 ( 十四)車牌號碼Ｎ2─4173車號查詢汽車車籍等證據，被告二 人及辯護人均同意列入證據方法（見本院卷第50、51、95、 97、98頁），是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當，自得採為證據，先行敍明。
三、又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實之存在所必要者，得為證據，同法 第一百五十九條之二亦有明文規定。查證人甲○○於偵查及 原審時，對於有無向被告二人購買第二級毒品部分，係證稱 : 並未向被告二人購買毒品，而係與被告丙○○合買毒品， 且僅一次而已云云 (見92年度偵字第7450號卷第35頁、原審 卷一第124至127頁）。非與其警訊所言不符，且與被告丙○ ○於偵訊中供述：伊沒有與甲○○一起去買過毒品等語亦不 相合 ( 見92年度偵字第7450號卷第37頁)。而查證人甲○○ 於警訊之証述與通訊監聽譯文一致，且警訊時對於記憶亦較 清晰，是本院認證人甲○○之警訊所陳，具有較可信之特別 情況，且為証明犯罪事實存否所必要，自得採為証據，是被 告之辯護人主張證人甲○○之警訊無証據能力，尚非可採。四、再證人蔡博如於偵查及原審時，對於有無向被告丙○○購買 第二級毒品部分，係證稱：係請丙○○幫其向綽號「三仔」 之男子購買安非他命云云 (見92年度偵字第7450號卷第18至 19頁、原審卷一第117至118頁）。非與其警訊所言不符，且
與被告丙○○於偵訊中：伊沒有幫蔡博如買過毒品等語亦不 相合 (見92年度偵字第7450號卷第22頁）。而查證人蔡博如 於警訊之証述與通訊監聽譯文一致，且警訊時對於記憶亦較 清晰，是本院認證人蔡博如之警訊所陳，具有較可信之特別 情況，且為証明犯罪事實存否所必要，自得採為証據，是被 告之辯護人主張證人蔡博如之警訊無証據能力，亦非可採。乙、實體部分：
一、訊據被告丙○○對於因工作關係，而認識甲○○、蔡博如， 有一部車牌號碼Ｎ２－4173號黑色小客車作為交通工具，與 被告乙○○為男女朋友同居關係，及有施用安非他命等情並 不爭執，惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，於原審及本 院辯稱：伊並未販毒給甲○○及蔡博如，其二人均未向其購 買毒品，伊僅與甲○○一起合買一次，由伊至鹽水鎮「常旺 電動玩具店」，向綽號事「阿南」購買一次安非他命，再開 車到鑽石小吃部拿毒品給他而已；至於與蔡博如部分，係由 我們二人出資一半，由伊至上開玩具店，向綽號「三仔」， 合買一包安非他命後，再分半包給蔡博如等語。二、訊據被告乙○○對於見過證人甲○○、蔡博如，與被告丙○ ○係男女朋友同居關係，有施用安非他命，並使用00000000 00號行動電話等情並不爭執，惟矢口否認有販賣第二級毒品 之犯行，於原審及本院辯稱：通訊監聽譯文之聲音並非其所 有，且電話監聽譯文之內容並無甲基安非他命等毒品之名稱 ，如何能認為係以電話買賣交易毒品，伊沒有接聽電話。另 証人甲○○及蔡博如之証詞反覆，顯有瑕疵，不足以証明其 犯罪，伊沒有販賣毒品等語。
三、經查：
(一)有關被告丙○○部分:
１、查被告丙○○與乙○○為男女朋友關係，自91年間起至現在 ，在台南縣鹽水鎮○○路81號同居，而行動電話號碼000000 0000號為被告丙○○所使用，被告乙○○亦曾使用過前揭門 號之行動電話，又被告二人之間以老公及老婆相稱等情，業 據被告等供承在卷 (見原審卷一第48頁、第70頁)，且車牌 號碼Ｎ2─4173號黑色裕隆（即日產NISSAN）自用小客車， 係被告丙○○之其母蔡王素月所有，由被告丙○○作為交通 工具，為被告丙○○所供認，且有該車之車號查詢汽車車籍 資料一份可按（見同偵卷第102頁)，應堪信為真實。２、証人甲○○於警訊時証稱：共向被告丙○○購買二次毒品， 每次交易金額為新台幣 (下同）2000元，均在台南縣鹽水「 鑽石小吃部」完成交易等情，有警訊筆錄可資參照 (見警訊 關係人甲○○卷第3至5頁）。查証人甲○○之行動電話號碼
為0000000000號，業據其証述在卷，而經核對監聽行動電話 0000000000號撥至0000000000號通話之通訊監察譯文，於92 年6月27日14時54分16秒，接聽0000000000之女 (即乙○○ ，詳見後敘）說：「多少？」，甲○○即稱：「一樣二啦! 」；另於92年7月19日12時26分7秒，接聽0000000000之女說 ：「有啊！有東西啊！」，甲○○說：「有東西昨天也沒有 給我回，要讓我死是不是？」，此均有通訊監察譯文表可資 參照 (見警訊關係人甲○○卷第7至9頁）。足見証人甲○○ 警訊之陳述與通訊監聽譯文一致，應堪採信。
３、至於証人甲○○於偵查及原審審理中雖改口稱並未向被告二 人購買毒品，而係與被告丙○○合買毒品，且僅一次而已云 云 (見92年度偵字第7450號卷第35頁、原審卷一第124至127 頁）。然查被告丙○○於偵訊中否認曾與證人甲○○合買毒 品(見92年度偵字第7450號卷第37頁)，嗣雖於原審審理中又 改口稱曾合買毒品，且僅合買一次等語 (見原審卷二第247 頁、本院卷第51頁），惟被告丙○○供詞反覆，且與証人甲 ○○之証詞不相吻合，故証人甲○○於偵、審中之証詞與被 告丙○○之供詞尚有出入，反觀甲○○於警訊之証述與通訊 監聽譯文一致，較具可信性。而證人甲○○之警訊陳述雖屬 傳聞証據，惟其陳述具有較可信之特別情況，且為証明犯罪 ，自得採為証據，亦在此一併敍明。
４、況查證人甲○○、被告丙○○對於所謂合買一次之時間，及 如何購買毒品等情，證人甲○○供證：係92年6月中旬、92 年6月的時候，開伊裕隆綠色車載被告丙○○一起去鹽水鎮 向一名綽號「阿南」男子買的等語 (見上開偵卷第35頁、原 審卷一第124頁）; 被告被告丙○○則供述：係92年7月19日 12時26分，伊與甲○○合買，由伊出面開車到鹽水鎮「常旺 電動玩具店」，向綽號事「阿南」購買安非他命，再開到鑽 石小吃部拿給甲○○云云（見本院卷第100、101頁），亦相 互齟齬，益徵證人甲○○於偵查及原審中所供，乃事後迴護 之情，被告丙○○所辯，為卸責之詞，亦非可採；此外，證 人甲○○於92年6、7月間確有因施用安非他命，業經原審法 院於92年1月19日裁定，送勒戒處所觀察、勒戒，有本院調 取之93年度毒偵字第29號偵查卷、原審93年度毒聲字第25號 卷可按。是本件證人甲○○於附表編號1、4所示時間、有向 被告丙○○購買二次安非他命，每次二千元無訛。５、另証人蔡博如於警訊時稱：有向丙○○購買毒品，每次購買 1000元或2000元，其中於92年6月27日16時56分許曾打電話 向丙○○購買2000元之安非他命，但因數量不足，僅先購買 1000元之安非他命，毒品於布袋八區之加油站前交付；另於
同年7月19日19時5分以行動電話0000000000號撥至丙○○00 00000000號 (卷查應係0000000000號，見警訊筆錄証人蔡博 如卷第15頁）之行動電話，購買2000元之安非他命，由丙○ ○至其住處交付毒品，並交付2000元及之前所欠1000元，共 3000元予丙○○等情，有警訊筆錄可資參照 (見警訊筆錄証 人蔡博如卷第5至6頁）。
６、查証人蔡博如於92年6月27日16時56分38秒以其所有行動電 話0000000000號撥至行動電話0000000000號，蔡博如說：「 二啦！」，丙○○說：「我回去再打給你…」；另於同年7 月19日19時5分59秒，證人蔡博如以其所有行電話話0000000 000號撥至行動電話0000000000號，丙○○說：「要多少？ 」，蔡博如說：「二啦！連上次一千順便還你」，此有通訊 監聽譯文可資參照 (見警訊筆錄証人蔡博如卷第14至17頁) 。足見其警訊之陳述與通訊監聽譯文一致，應堪採信。７、證人蔡博如偵查時亦具結供證：92年6月27日伊到布袋鎮的 中油加油站，僅拿1000元之安非他命給伊，92年7月19日拿 2000元之安非他命到伊家給，將安非他命交給伊，伊給他30 00元，其中1000元是伊之前欠他的等語（見上開偵卷第20頁 ）；對於被告丙○○交付之時間、數量、地點，大致亦與警 訊相合。
８、至於證人蔡博如於偵查及原審審理中，對於被告丙○○所交 付之毒品，雖改口稱：係請丙○○幫其向綽號「三仔」之男 子購買安非他命云云 (見92年度偵字第7450號卷第18至19頁 、原審卷一第117至118頁）。然查被告丙○○於偵訊中否認 曾幫蔡博如購買毒品 (見92年度偵字第7450號卷第22頁）。 嗣於原審及本院審理中又稱一起出錢買 (見原審卷二第247 頁、本院卷100頁)，足見其供詞反覆，且與証人蔡博如之証 詞不相吻合，顯係事後卸責之詞。反觀證人蔡博如於警訊之 証述與通訊監聽譯文一致，具有可信性。而證人蔡博如之警 訊陳述雖屬傳聞証據，惟其陳述具有較可信之特別情況，且 為証明犯罪事實存否所必要，自得採為証據，亦在此予以敍 明。
９、依卷內證據資料所示，本件證人蔡博如向被告丙○○購買之 毒品，應係於92年6月27日16時56分許，證人蔡博如曾打電 話向被告丙○○購買2000元之安非他命，但因數量不足，被 告丙○○僅販賣1000元之安非他命給證人蔡博如，毒品係於 布袋八區之加油站前交付；另於同年7月19日19時5分以行動 電話撥至被告丙○○0000000000號號之行動電話，購買2000 元之安非他命，由丙○○至其住處交付毒品，證人蔡博如除 交付2000元外，另外交付之前所欠1000元，共3000元給被告
丙○○等情，詳如附表編號2、5所示；此外，證人蔡博如於 92年2月至10月間，確有因施用安非他命，業經原審法院於 92年11月28日裁定，送勒戒處所觀察、勒戒，亦有92年度毒 聲字第886號偵查卷可按；是被告丙○○有上開所示犯行， 亦堪認定。至蔡博如於警訊所言交易次數十次左右云云）見 同上證人蔡博如警卷筆錄）；於偵查及原審中所言，委託被 告丙○○購買四、五次云云（見同上偵卷第19頁、原審卷第 118頁)；核與事證不符，且為公訴人起訴所不採，尚非可採 。
(二)有關被告乙○○部分:
１、查證人甲○○以0000000000號撥至0000000000號通話之通訊 監察譯文，於92年6月27日14時54分16秒，接聽0000000000 之女 (即乙○○）說：「多少？」，甲○○即稱：「一樣二 啦! 」；另於92年7月19日12時26分7秒，接聽0000000000之 女說：「有啊！有東西啊！」，甲○○說：「有東西昨天也 沒有給我回，要讓我死是不是？」，此均有通訊監察譯文表 可資參照 (見警訊關係人甲○○卷第7至9頁）。雖被告乙○ ○及其辯護人於原審及本院均否認該等聲音為其聲音，然該 等通聯紀錄之監聽錄音帶，經送法務部調查局鑑定聲紋結果 認為：「送鑑定錄音帶疑為乙○○之女子聲音，經以聆聽比 對法 (Aural)及聲紋圖譜特徵比對法 (Visual )比對分析結 果，確認語音特徵相似率約85%，與乙○○本人聲音音質相 同(語音特徵相似率高於70%以上者，即判定＜音質相同＞) ，有法務部調查局94年3月17日調科參字第09400121940號聲 紋鑑定報告書附卷可參 (見原審卷一第157頁)，故前揭通聯 紀錄之女聲，應足以認定係被告乙○○之聲音。是其辯稱非 其聲音云云，非可採取。
２、又被告乙○○於偵查及本院中供稱其與丙○○係男女朋友關 係，二人以老公老婆相稱，同居於台南縣鹽水鎮○○路81號 ，丙○○並未與其他女子同居，行動電話門號0000000000為 朋友用過後給其與丙○○使用，原則上各人用各人之行動電 話，但於丙○○睡覺時，會幫丙○○接電話等情，有偵訊筆 錄可資參照 (見92年度偵字第7450號卷第95至98頁、本院卷 第53頁），亦足見前開聲紋鑑定報告書無誤。而觀諸監聽譯 文內容雖未明白直接提及毒品之名稱，惟間接事實如有合理 之依據，非不得推論直接事實，亦有最高法院75年台上字第 1822號判例可資參照。本案觀乎前揭通聯紀錄之內容均提及 買賣某項物品，而該項物品係可供吸食，單位均以東西或二 等內容為買賣之標的，另參諸通聯紀錄之一方即証人甲○○ ，已証稱共向被告丙○○購買二次毒品安非他命，每次交易
金額為2000元等情，已如前述，亦足以判斷監聽內容確係買 賣毒品無疑。
３、是上開證人甲○○向被告丙○○購買二次之毒品，係由證人 甲○○以其0000000000號行動電話，打行動電話門號000000 0000電話欲購買毒品，由被告乙○○接聽後，嗣由被告丙○ ○於附表編號1、4時地販賣毒品給證人甲○○，足見被告乙 ○○有參與出賣毒品給證人甲○○之犯行，亦堪認定。至證 人甲○○於偵查、原審中所言接電話女生叫什麼名字，伊不 知道云云 (見同上偵卷第35頁、原審卷第125頁)，尚難採為 有利被告乙○○之認定，併此敍明。
四、再查，被告二人既不承認其等有前開販賣第二級毒品安非他 命之事實，本院自無從查得其販入上開安非他命之真正價格 及其是否因非法販賣該安非他命予前揭證人甲○○、蔡博如 而獲得具體利潤之金額，然近來政府為杜絕毒品之氾濫，對 於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪 又係重罪，如無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將 所持有之安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時有被 查獲移送法辦之危險之理。且不論是瓶裝或袋裝之安非他命 ，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時 隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知 等因素而機動調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或 價量均臻明確外，尚難察得實情，職是之故，縱未確切查得 販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉 讓，確未牟利外，尚難執此認為非法販賣之事證有所不足， 致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理 之平。從而本院認被告二人販入安非他命之價格必較販出之 價格低廉，或以同一價格而減少安非他命之份量，而有從中 賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且 不違背社會通常經驗之理性判斷，故被告二人出售毒品安非 他命，其有圖利之意圖，應堪認定。
五、綜上，証人甲○○及蔡博如於警訊筆錄業已明確証述被告丙 ○○有販賣毒品安非他命之行為，而通訊監察譯文亦顯示被 告二人有共同販賣毒品安非他命予證人甲○○之行為，及被 告丙○○另有販賣毒品安非他命予證人蔡博如之行為等情， 足見證人甲○○及蔡博如之証述，應堪採信。又被告二人以 行動電話0000000000號作為聯絡工具，與証人甲○○交易毒 品安非他命，被告丙○○另以上開行動電話，與蔡博如交易 毒品安非他命，而電話通聯紀錄之內容則涉及毒品安非他命 等情節，故被告二人共同連續意圖營利販賣毒品安非他命之 行為，應堪認定。
六、查安非他命係毒品危害防治條例第二條第二項第二款所定之 第二級毒品，核被告丙○○及乙○○所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告二人持有第二 級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收， 不另行論罪。而被告丙○○先後多次販賣第二級毒品給証人 甲○○、蔡博如之犯行，被告乙○○先後多次販賣第二級毒 品給証人甲○○之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同， 顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定 ，論以一罪，並依法加重其刑（惟法定本刑為無期徒刑部分 不得加重）。又被告二人就證人甲○○販賣毒品之行為，有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
七、原審以被告二人罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查 (一)本件尚無積極證據，足以證明被告丙○○有於附表編號 3之時間販賣毒品給證人蔡博如之犯行，詳如後述，原審一 併論及，尚有未洽。(二)本件亦無積極證據，足以證明被告 乙○○有於附表編號2、3、5時間，有參與販賣毒品給證人 蔡博如之犯行，原審疏未詳查，亦一併論及，亦有未合。( 三）被告丙○○販賣得僅為7千元，被告乙○○販賣得僅為4 千元，原審均認定為9千元，亦有可議 (四）附表編號2部分 ，僅證人蔡博如欲向被告丙○○購買2000元之安非他命，但 被告丙○○因數量不足，證人蔡博如僅向被告丙○○購得10 00元之安非他命而已，如前所述，原審認定係證人蔡博如係 向被告丙○○購買2000元之安非他命，証人蔡博如僅交付10 00元，尚欠被告丙○○1000元云云，亦有認定事實與卷內證 據資料不相適合之違法。被告二人上訴意旨，否認犯罪，指 摘原判決不當，雖非可取，惟原判決既有上開可議之處，自 屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告二人有施用毒 品不良紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，竟 仍不思正當工作，竟連續販賣毒品甲基安非他命，嚴重危害 國人健康及社會治安，犯後未能坦前非，及二人分別販賣之 次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
八、被告二人分別販賣第二級毒品甲基安非他命所得7000元、40 00元，為犯罪所得之物，應依同條例第19條第1項規定宣告 沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另其 中門號0000000000號係被告丙○○向他人所購買，為其所有 雖據其供承在卷 (見偵卷第21頁、原審卷第108頁)，且為被 告乙○○於偵查中供明：係朋友用過後給伊與被告丙○○使 用等語 (見同上偵卷第95頁反面），惟衡酌使用上開之行動 電話及門號，並非專供犯罪所用之物，爰不予諭知沒收，附 此敘明。
九、公訴人另以被告丙○○對於附表編號3部分，及以被告乙○ ○對於附表編號2、3、5部分，亦有販賣第二級毒品，因認 被告二人就上開部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第2項販 賣第二級毒品罪嫌云云。公訴人認被告二人有上開犯行，無 非以 (0)0000000000 號有對外通聯往來。(二)証人蔡博如 於同年7月16日11時41分16秒，蔡博如說：「一就好了」， 丙○○說：「好啦」云云等為主要論據。經查：(一)、雖被告之辯護人主張：本件0000000000號行動電話，於92 年5月15日經台灣嘉義地方法院檢察署核發通訊監察書， 其監聽期間為92年5月15日起至同年6月13日止，92年6月 13日以後之92年7月16日對行動電話0000000 000號之監聽 譯文未有通訊監察書 (見警訊筆錄証人蔡博如卷第14至15 頁），屬違法監聽，不具証據能力等情。經查，該部分之 監聽確實並未有通訊監察書，故該部分之監聽顯屬違法監 聽，惟實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之 証據，其有無証據能力之認定，應審酌人權保障及公共利 益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4亦定有明文。再參 諸本條立法說明，可知當前證據法則發展，係朝基本人權 保障與社會安全保障，兩個理念相調和方向進行，期能保 障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之 維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證 據能力，自亦不能悖離此一方向。至於人權保障及公共利 益之均衡維護，如何求其平衡，常因個案之型態、情節、 方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌：㈠違背法 定程序之情節。㈡違背法定程序時之主觀意圖。㈢侵害犯 罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈣犯罪所生之危險或 實害。㈤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果 。㈥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及㈦ 證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情 形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際 ，而應需要。查門號0000000000之行動電話於92年5月15 日經台灣嘉義地方法院檢察署核發通訊監察書，其監聽期 間自92年5月15日上午10時起至同年6月13日上午10時止， 有本院調取該署92年度聲監字第76號卷可資參照，嗣於期 間終止後仍繼續監聽，其程序雖屬違法，惟查其內容涉及 毒品買賣交易，按毒品足以殘害國民身心健康，並危及社 會治安，故毒品交易，厥為法律嚴加禁止，故毒品交易顯 然涉及公共利益之維護，本院認為本案涉及之公共利益顯 然優於被告隱私權之保障，故前揭違法監聽之通訊譯文應 仍具有証據能力，先此敘明。
(二)、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明 文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為 被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯 罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪 事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁 判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無 罪之判決（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年 上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上 字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號分別著有 判例參照）。復事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自 由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗 辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之 理由；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故 被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積 極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高 法院三十年上字第四八二、一八三一號分別著有判例參照 ）。
(三)、卷查證人蔡博如於警訊、偵查及原審中均未供述曾於附表 編號3所示之時間，即92年7月16日11時41分向被告丙○○ 購買毒品安非他命之情事，雖於92年7月16日11時41分16 秒，證人蔡博如以其行動電話0000000000號，撥打 0000000000號行動電話之監聽譯文，證人蔡博如曾說：「 一就好了」，被告丙○○說：「好啦」等情；然上開證據 亦不能即證明該二人即已達實際交易完成之行為。至於92 年7月19日19時5分59 秒，證人以其行動電話0000000000 號撥至行動電話000000 0000號之監聽譯文，被告丙○○ 說：「要多少？」，證人蔡博如說：「二啦！連上次一千 順便還你」等情；就此證人警訊時曾供證：伊拿三千元給 被告丙○○，因先前還欠他一千元，所以當面拿三千元給 他等語（以上見警訊筆錄証人蔡博如卷第6、14、15頁)； 偵查中證人蔡博如亦供證：92年7月19日，伊有給被告丙
○○三千元，其中一千元，是伊之前欠他的等語（見上開 偵卷第20頁）；然所謂「之前」係指何時，並無積極證據 足以證明是92年7月16日11時41分之時間，且所欠一千元 ，依証人蔡博如上開所言，究竟係返還之前積欠被告丙○ ○之借款一千元？抑係返還因其他因素所欠被告丙○○之 一千元？不一而足，被告丙○○又否認有此部分犯行，是 尚難憑上開監聽譯文及證人蔡博如供證，即遽認被告丙○ ○涉有此次販賣毒品給証人蔡博如之犯行，被告丙○○此 部分之犯行，尚屬不能證明，惟此部分公訴人認與前開論 罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭 知。
(四)、又證人蔡博如於警訊、偵查及原審中均未曾供證有於附表 編號2、3、5所示之時間，即92年6月27日下午2時54分、9 2年7月16日11時41分、92年7月19日下午7時5分，以上開 行動電話欲購買毒品安非他命，係由被告乙○○接聽後， 再由被告丙○○交伊毒品給證人蔡博如之情事，雖監聽譯 文內，有另年籍姓名不詳稱呼為「國良」之男子於92年5 月24日以行動電話0000000000號撥至0000000000號，由被 告乙○○接聽， 「國良」說：「你那邊甘有茶葉？」， 乙○○說：「有咧！但是我現在不方便呢！」…，「國良 」說：「不然先拿一千」…，乙○○說：「就和以前一樣 啊！差不多啦！大同小異，差不了多少啦！…一就不用說 了，吃不到幾嘴就完了」等情（見同上偵卷第141頁)，然 上開情事，亦不足以佐證被告乙○○有附表編號2、3、5 所示之犯行。至於證人蔡博如於偵查中固曾供證：被告丙 ○○交給伊毒品時，被告乙○○有在車上云云 (見同上偵 卷第19頁）; 然於原審時又供證: 好像見過被告乙○○， 不過沒有什麼印象，有在被告丙○○車上看過一個女子， 但不知道是不是乙○○，伊沒有親眼看過乙○○等語 (見 原審卷第119頁)，其供證前後不一，有疵瑕可指，亦難憑 上開有疵瑕之供證，遽認被告乙○○涉有上開附表編號2 、3、5所示之犯行，被告乙○○又否認有此部分之犯行， 是此部分犯行尚屬不能證明，惟此部分公訴人認與前開論 罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭 知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第28條、第56條，判決如主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林
法 官 田平安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉岳文中 華 民 國 94 年 10 月 14 日附錄：本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：被告丙○○、乙○○販毒情節：
┌──┬──────┬────────┬──────┬─────────┐
│編號│約定販毒時間│ 約定販毒方式 │交易毒品地點│交易毒品數量及金額│
├──┼──────┼────────┼──────┼─────────┤
│1 │92年6月27日 │甲○○以門號0933│台南縣鹽水鎮│2000元之甲基安非他│
│ │下午2時54分 │364587撥至門號09│「鑽石小吃部│命。 │
│ │。 │00000000，由陳蕾│」前。 │ │
│ │ │妃接聽後，轉告蔡│ │ │
│ │ │奇峰駕車前往交易│ │ │
│ │ │毒品。 │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼──────┼────────┼──────┼─────────┤
│2 │92年6月27日 │蔡博如以門號0928│布袋鎮鹽場之│蔡博如欲購買2000元│
│ │下午4時56分 │851385撥至門號09│加油站前。 │之甲基安非他命，但│
│ │。 │00000000，由蔡奇│ │數量不足，丙○○僅│
│ │ │峰接聽後，駕車前│ │交付1000元之甲基安│
│ │ │往交易地點販毒。│ │非他命。 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼──────┼────────┼──────┼─────────┤
│3 │92年7月16日 │蔡博如以門號0928│布袋鎮鹽場之│2000元之甲基安非他│
│ │上午11時41分│851385撥至門號09│加油站前。 │命，但蔡博如僅付10│
│ │。 │00000000(公訴人 │ │00元予丙○○，尚欠│
│ │ │誤繕為0000000000│ │1000元。 │
│ │ │) ，由丙○○接聽│ │ │
│ │ │後，駕車附載陳蕾│ │ │
│ │ │妃前往交易地點販│ │ │
│ │ │毒。 │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼──────┼────────┼──────┼─────────┤
│4 │92年7月19 日│甲○○以門號0933│台南縣鹽水鎮│2000元之甲基安非他│
│ │中午12時26分│364587撥至門號09│「鑽石小吃部│命。 │
│ │。 │00000000，由陳蕾│」前。 │ │
│ │ │妃接聽後，轉告蔡│ │ │
│ │ │奇峰駕車前往交易│ │ │
│ │ │毒品。 │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼──────┼────────┼──────┼─────────┤
│5 │92年7月19日 │蔡博如以門號0928│布袋鎮○○路│2000元之甲基安非他│
│ │下午7時5分。│851385撥至門號09│25號蔡博如之│命，交付2000元，( │
│ │ │00000000，由蔡奇│住處。 │另尚有再交付之前欠│