臺灣高等法院臺南分院刑事判決
94年度上更(二)字第336號 G
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 邱瑞裕
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法
院91年度訴字第307號中華民國92年5月22日第一審判決（起訴案
號：臺灣雲林地方法院檢察署91年度偵字第3147、3149號，併案
案號：92年度偵字第836號），提起上訴，本院判決後（92年度
上訴字第746號及93年度上更㈠字第472號），經最高法院第二次
發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
壹、關於證據能力方面
一、按中華民國92年 1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已 繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事 訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行 之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3 定有明文。又按刑事訴訟法係92年1月14日修正，同年2月6 日公布，並於同年9月1日施行。查本件證人林順能、陳進輝 、劉李玉櫻等人於刑事訴訟法新制92年9月1日施行前，於警 詢及偵查中所為審判外之陳述，雖未以證人身分詰問，然依 前揭規定，仍具效力，而有證據能力，合先敘明。二、被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，然經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。 查上開證人林順能等人於警、偵訊中之供述，雖均係審判外 之陳述，但被告於本院審判期日，就上開供證均未爭執其證 據能力（本院卷第153頁），揆之上開規定，自得為證據。貳、關於實體方面
一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國七十三年十二月間起，任 職台灣雲林地方法院，於八十年一月至四月間，擔任該院民 事執行處法官，係依據法令從事公務之人員。七十四年九月 間，雲林縣政府招標斗南田徑場新建工程，由李金原以龐盛 營造股份有限公司（下稱龐盛公司）名義得標，同年九月二
十三日簽約。李金原向劉李玉櫻籌借新台幣（下同）一千萬 元繳納押標金，同年十月二日被變更併入做為履約保證金， 須俟完工驗收合格後始得返還。李金原因此無法取回一千萬 元押標金，以返還劉李玉櫻，致財務周轉發生困難，而與龐 盛公司實際負責人蕭瑞徵（名義負責人為林品貝）發生糾紛 。七十六年一月二十一日晚上八時四十五分，蕭瑞徵、林品 貝夫婦遭李金原槍擊，蕭瑞徵死亡，林品貝身受重傷，龐盛 公司也因此發生財務危機。所以在七十六年間，國泰信託投 資股份有限公司（下稱國泰信託）、華僑商業銀行股份有限 公司（下稱華僑銀行）、華南商業銀行股份有限公司（下稱 華南銀行）、台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中 小企銀）等四家行庫，向法院聲請假扣押該一千萬元履約保 證金（下稱「系爭債權」），經台灣雲林地方法院核發扣押 命令。八十年三月六日，劉李玉櫻持台灣台北地方法院核發 之支付命令及確定證明書，向台灣雲林地方法院聲請執行龐 盛公司對於第三人雲林縣政府之系爭債權。由台灣雲林地方 法院民事執行處法官甲○○承辦（案號：八十年度民執字第 三四０號）。甲○○法官於八十年三月十二日與縣長廖泉裕 、土木課長陳福改事先取得連絡，於同日下午三時三十分左 右，偕同書記官林順能、執達員張梅暉，在劉奇訓、劉李玉 櫻引導下，親自前往雲林縣政府訊問廖泉裕及陳福改。廖泉 裕、甲○○明知系爭債權，業經法院假扣押，對於劉李玉櫻 聲請強制執行系爭債權，廖泉裕本應依照強制執行法第一百 十九條聲明異議；甲○○法官亦應依照（舊）強制執行法第 一百十五條、第三十一條至四十一條之規定，核發扣押命令 後，再核發支付轉給命令，命令雲林縣政府繳交一千萬元， 由法院依各債權人之債權額比例，分配予國泰信託、華僑銀 行、華南銀行、台灣中小企銀及劉李玉櫻。但廖泉裕竟違背 法律規定，不聲明異議，故意表明不異議；甲○○法官則配 合製作筆錄，並交待書記官林順能將扣押命令送達給縣政府 。甲○○法官處理完畢後搭車離去，劉奇訓、劉李玉櫻則跟 隨在後。途中經過台一線斗六市至虎尾鎮新光陸橋路段時， 甲○○法官命司機廖安哲停車，並下車持該案卷宗翻閱後， 告訴劉李玉櫻及劉奇訓母子馬上到法院領取收取命令。甲○ ○法官不待十日異議期間經過，即指示書記官林順能馬上製 作收取命令。林順能書記官製作收取命令時，認為本案逕行 核發收取命令有瑕疵，故意不填債權金額，便將該收取命令 交由甲○○法官核閱。甲○○法官於收取命令上填入債權額 「壹仟萬元」，並將說明欄第二項前段「第三人未於法定期 限內聲明異議」改為「第三人業已表明無異議」，旋即交由
執達員張梅暉於是日下午約五時二十分左右，送達於劉李玉 櫻當場簽收。林順能認為未經過異議期間即核發收取命令， 程序上有瑕疵，曾要求執達員暫緩將收取命令送達縣政府， 並將情形向科長陳進輝報告。陳進輝帶著林順能向院長謝在 全報告。院長指示馬上撤銷收取命令。但廖泉裕早於劉李玉 櫻取得收取命令時，指示將一千萬元國庫支票交付劉李玉櫻 ，使劉李玉櫻因而獲得不法利益。因認被告甲○○涉犯貪污 治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，並與廖泉裕間， 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟 法第161條已於91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院92年台上字第 128號判決要旨參照）。次按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或 間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在 時，致無從為有罪之確信，即應為無罪之判決（最高法院32 年上字第816號及76年台上字第4986號判例分別可資參照） 。
三、起訴及上訴意旨認被告涉犯上開圖利犯行，係以下列各節為 其論罪依據：
㈠被告甲○○違反強制執行法第一百十五條、第三十一條至四 十一條規定，對系爭債權，應核發支付轉給命令，再分配予 執行債權人及假扣押債權人之規定，而直接發收取命令。 ㈡系爭押標金債權，早於七十六年間經華南銀行等債權人假扣 押在案，有台灣雲林地方法院七十六年民執全字第八十號、 九十一號、一二０號等卷證可證。
㈢被告甲○○於八十年三月十二日下午三時許，在劉李玉櫻、 劉奇訓母子引導下，親率書記官林順能及執達員前往雲林縣 政府執行扣押系爭債權，此為被告甲○○所不否認，並有證 人林順能可證。而被告廖泉裕適於同日上午十時，與銀行協
調假扣押之事，有協調會紀錄可參，其時間密接，已啟人疑 竇。
㈣證人林順能證明：八十年三月十二日下午，甲○○法官從雲 林縣政府返回法院時，中途在新光陸橋下路段附近（斗六至 虎尾台一線），曾命司機廖安哲停車。邱法官下車翻閱卷宗 後，要劉李玉櫻及劉奇訓母子直接到法院領取收取命令。回 到法院後，甲○○法官指示他製作收取命令。他認為逕行核 發收取命令有瑕疵，故製作收取命令時，保留扣押之債權金 額，交給甲○○法官自己填寫。甲○○法官也將說明欄第二 項前段文字「第三人未於法定期限內聲明異議」，改為「第 三人業已表明無異議」。顯見被告甲○○故意違背強制執行 法規定而圖利劉李玉櫻。
㈤被告甲○○對在收取命令上親自寫「壹千萬元」及更改內容 為「第三人業已表明無異議」一節，亦坦承在卷，並有收取 命令可稽。
㈥證人陳進輝證明：「該案件是當時社會囑目案件，本院執行 科先後承辦過該案件之書記官均知悉該案之債權，已有債權 銀行聲請假扣押。」可見系爭債權已經被債權銀行假扣押， 為眾所週知之事實。被告甲○○應明知上開系爭債權業經假 扣押，仍故意配合同案被告廖泉裕，違背上開強制執行法之 規定而違法核發收取命令，意圖使劉李玉櫻如數領取一千萬 元。
㈦依據八十年三月十五日之聯合報刊載（剪報附於台灣雲林地 方法院八十年重訴字第三十九號民事卷宗第六十二頁）：「 昨天（指三月十四日）上午報紙刊出該一千萬元已被劉李玉 櫻領走後，曾對該一千萬元申請假扣押的債權人國泰信託、 華僑銀行及台灣中小企銀等三家行庫，用電話向雲林地院表 示異議」，是八十年三月十四日報載乃報導劉李玉櫻領走一 千萬元之事，並未提及有假扣押之事實，而係債權銀行在報 紙看到一千萬元遭領走後始向法院提出異議，而報載有假扣 押之事，乃八十年三月十五日。是被告甲○○辯稱：係八十 年三月十四日報紙登一千萬元有數家銀行假扣押存在，與事 實有出入，不足採信。
四、被告甲○○之答辯意旨及指定辯護人之辯護意旨： 被告甲○○承認執行系爭債權時，親自前往雲林縣政府訊問 縣長廖泉裕、土木課長陳福改，當場送達扣押命令扣押系爭 債權。而於同日下午核發收取命令給債權人劉李玉櫻。收取 命令之債權金額是他自己填寫的，而且將說明欄「第三人未 於法定期間內聲明異議」，更改為「第三人業已表明無異議 」。對於台灣雲林地方法院八十年度民執字第三四０號執行
卷內文書之真正，亦不爭執。但否認有違背法令，而故意圖 利劉李玉櫻的行為，而為如下辯解：
㈠被告是否有圖利債權人劉李玉櫻之犯意，關鍵在於被告核發 扣押、收取命令時，是否知悉系爭債權，業經四家債權銀行 假扣押。檢察官就這一點迄未舉證證明。
㈡被告對於系爭債權，已於七十六年間為四家債權銀行假扣押 ，完全不知情。當時書記官林順能也不知情。當時法院之作 業，並無法令規定要先查有無假扣押之前案資料。亦沒有將 相關前案卷宗放在一起及併案歸檔。
㈢若被告事前知情，而讓劉李玉櫻單獨取得該一千萬元之工程 保證金，則被告必然面對假扣押債權人之鉅額求償。可反證 被告於核發收取命令時，完全不知系爭債權，已由四家金融 業者假扣押。因被告至縣政府發扣押命令，訊問當時縣長廖 泉裕之意見時，廖泉裕表明「這筆款項於該工程完工驗收後 ，應即發還於龐盛公司，債權人要求代位領取，如貴院認為 依法有據，本府無異議。」故被告認為縣政府對扣押命令不 會異議，也不知系爭債權已被假扣押，才會不待十日之異議 期間屆滿，於同日核發收取命令。被告絕非故意不法圖利劉 李玉櫻。
㈣劉李玉櫻取得收取命令，於隔日八十年三月十三日持該收取 命令向雲林縣政府收取一千萬元，於當日下午三時左右，收 取系爭債權一千萬元之公庫支票。因過了銀行之營業時間， 當日無法存入銀行交換，才於翌日（十四日）上午拿到台灣 銀行斗六分行存入交換；十三日劉李玉櫻自縣政府收取一千 萬元公庫支票，於翌日（十四日）為報紙所報導，被假扣押 債權銀行看到，打電話到台灣雲林地方法院民事執行處異議 。此時被告才知道該系爭債權已於七十六年間，為四家金融 業者假扣押。
㈤被告知悉系爭債權，已有假扣押後，認為核發收取命令准許 劉李玉櫻收取不妥，立即撤銷扣押命令、收取命令。由於事 出緊急，被告於十四日中午一點多左右，請陳善永書記官開 車載被告親至雲林縣政府送達撤銷扣押命令、收取命令之函 件，於下午二時送達雲林縣政府。因劉李玉櫻早於十三日下 午三時許，領走一千萬元公庫支票。所以請陳善永書記官開 車載被告到台灣銀行斗六分行，請求銀行不要兌現該一千萬 元之公庫支票。台灣銀行斗六分行負責人見被告沒有正式公 函，頗有難色。被告打電話請謝院長電請台灣銀行斗六分行 負責人，務必不能讓劉李玉櫻領取一千萬元；被告亦打電話 請書記官林順能發函台灣銀行斗六分行，禁止劉李玉櫻領取 一千萬元，由林順能親自送達，於是日下午三時送達台灣銀
行斗六分行。
㈥證人林順能、陳進輝證稱於八十年三月十二日下午五時，由 劉李玉櫻簽收收取命令後，曾向謝在全院長報告，院長立即 指示辦理撤銷扣押、收取命令之證詞，根本不實在： ⑴證人林順能於偵查中稱：他三月十二日下午就報告科長， 科長帶他去見院長。院長指示馬上撤銷扣押命令及收取命 令，他照辦；證人陳進輝在偵查中稱：他現在無法確定當 時有無向院長謝在全報告此事。審理中亦證稱：有無向院 長謝在全報告記不起來。林順能有關陳進輝科長帶他去向 院長報告之證詞，為不實在。假如當天有向院長報告，豈 有遲至三月十四日才撤銷扣押、收取命令之理。 ⑵在雲林調查站調查時，證人陳進輝說院長指示林順能立即 撤銷收取命令；林順能則說院長指示陳進輝科長立即撤銷 收取命令。二人所述不同。若院長指示他們其中一人撤銷 執行命令，受指示者豈有說成院長指示他人為之之理。 ⑶證人陳進輝審理中答覆是否受到指示撤銷收取命令之詰問 時說：「我不記得，不是我承辦的，所以不會指示我。」 仍強調院長未指示他辦理撤銷收取命令。證人林順能於九 十一年八月十三日調查筆錄所稱謝院長指示陳科長迅速撤 銷收取命令之證詞不實在。而林順能前後之證詞亦相矛盾 。
⑷林順能先說院長指示是三月十二日下午；但審理中卻說是 三月十三日下午四、五點，前後證詞不一。且與證人陳進 輝所說院長到書記官辦公室指示撤銷的事情是「接近中午 下班的時候，是林順能報告我一會兒，院長就下來了。」 不相符合。
㈦證人謝在全於審理中經辯護人詰問當時有無指示什麼人去 辦理撤銷收取命令時，他說：「有沒有指示我不記得了， 但如果有指示的話，我一定是指示法官來做，因為只有法 官有這個權限。」林順能、陳進輝所說八十年三月十二日 或十三日向院長報告，院長指示他們撤銷扣押、收取命令 ，為不實在。林順能所言於八十年三月十二日下午五時被 告核發收取命令時，他認為不妥，叫執達員張梅暉暫緩發 送收取命令給縣政府。他有向科長報告，科長帶他去見院 長，院長指示馬上撤銷扣押命令與收取命令。如果為真， 那麼要送給雲林縣政府之收取命令應不會再寄送，也可以 馬上派人到劉李玉櫻住處追回收取命令。送達給縣政府之 收取命令是八十年三月十二日六時左右，才由院內的郵務 代辦所收件，要追回收取命令，都來得及。又牽涉一千萬 元鉅款，亦應會連夜或至遲於翌日（十三日）撤銷扣押命
令、收取命令。劉李玉櫻就不可能於十三日下午三時許， 向雲林縣政府領走一千萬元公庫支票。表示林順能之證詞 不實在。
㈧證人謝在全審理中證稱：「我只知道這一件事情很緊急， 有人說要拿收取命令到台灣銀行領款，所以向我報告的人 要我打電話到台灣銀行阻擋領款。究竟是報告的人或法官 要求的我不記得了。」由此可知，謝在全院長得到報告之 時間為八十年三月十四日。因劉李玉櫻是八十年三月十四 日上午，將公庫支票持往台灣銀行斗六分行交換。 ㈨裁判時法貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定為結果 犯，且不處罰未遂犯；條文中所謂獲得「利益」，指有具 體經濟上交換價值者，例如金錢、財物等，非指抽象上概 念之權利，此參照同條例第八條、第十條之條文皆有「財 物」二字可知。亦有最高法院八十五年度台上字第二六五 七號判決要旨可資參佐。劉李玉櫻雖將一千萬元公庫支票 存入自己之金融機構帳戶內交換，但因扣押命令及收取命 令已被撤銷，劉李玉櫻持有之公庫支票不獲兌現，未獲得 經濟上之利益。單就公庫「支票」而言，因劃有平行線、 指定受款人為劉李玉櫻、禁止背書轉讓。既不能背書轉讓 ，又不能向付款銀行直接提示兌現，如此一張公庫支票本 身有何利益可言？因此公訴人所謂劉李玉櫻獲取「一千萬 元國庫支票之不法利益」，不符經濟上交換價值之意義， 根本不符合貪污治罪條例第六條第一項第四款規定「因而 獲得利益者」之構成要件。
㈩對最高法院撤銷發回意旨質疑事項答辯如下： ⑴在實務上扣押命令及收取命令有同時發也有分開發的， 不管何種方式給債務人的命令通常會慢七天，本件因為 隔了二天後，就馬上撤銷扣押命令及收取命令，就沒有 送達扣押命令給債務人。
⑵至於給第三人雲林縣政府的扣押命令，當天訊問土木課 長陳福改後，就請執達員送給縣政府收發室。
⑶我訊問廖泉裕是包括對於法院所發扣押命令及收取命令 有無意見，因當時扣押命令已送達給收發室。
⑷關於最高法院質疑為何不等雲林縣政府經過十日的異議 期間再發收取命令部分，原因在原審及二審判決都有交 代，即原審判決在第四十一、二頁及二審判決在第四十 三頁所引用我在檢察官訊問的答話。申言之，因為劉李 玉櫻要求要快點領錢，我答應她，所以為了省略公文往 返，直接到縣政府問縣長有無意見，如無意見就可儘快 發還系爭債權給劉李玉櫻，亦可避免債務人龐盛公司在
扣押命令到達第三人縣政府之前把錢領走。又扣押命令 及收取命令是否同時發，法官可以自行斟酌，本件我認 為程序沒有違法，只是適當與不適當的問題。
五、本院依據證據確認之事實如下：
㈠因檢察官認為被告甲○○與同案被告廖泉裕間，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。所以為了探究他們彼此間是否有 犯意聯絡及行為分擔，在必要範圍內，就同案被告廖泉裕所 為的行為，也一併加以審認如下：
⑴系爭債權於七十六年間，先後經包括華南銀行、台灣中小 企銀、國泰信託、華僑銀行等四家債權銀行，予以假扣押 （台灣雲林地方法院七十六年度民執全字第八０號、九一 號、一二０號、一三二號），此為被告甲○○所不否認， 且有雲林縣政府為原告，以四家債權銀行為被告，而起訴 請求撤銷四家銀行之假扣押之各審民事判決及和解筆錄正 本附卷可佐（見九十年度他字第一二三三號附件卷第一二 四至一三九頁）。
⑵債權人劉李玉櫻，以債務人龐盛公司為相對人，於八十年 三月五日向台灣雲林地方法院聲請強制執行，扣押債務人 龐盛公司對於第三人雲林縣政府之系爭債權，請求核發扣 押命令及移轉命令，此有其聲請狀、台灣台北地方法院八 十年促速字第０三０五號支付命令、更正裁定及確定證明 書各一件，附於台灣雲林地方法院八十年度民執字第三四 ０號卷可佐（見該案卷第二、三、六至第八頁）。 ⑶該執行案件，台灣雲林地方法院於八十年三月五日收案， 於翌日分案，案號為八十年度民執字第三四０號，並由書 記官林順能及法官甲○○承辦，書記官林順能分案當日依 規定審核是否具備執行法定要件而填載民事執行法定要件 調查表，認為符合執行要件，而蓋章認可，由法官甲○○ 於同年月七日覆核時批示八十年三月十二日十五時三十分 執行，而自收案後迄於本件核發收取命令為止，分案人員 未查註債務人的前案執行資料、承辦書記官及法官，亦均 無查詢債務人的前案執行資料，亦有台灣雲林地方法院八 十年度民執字第三四０號執行卷宗及附於卷內之上開調查 表可佐（該執行卷第九頁）。
⑷上開調查表覆核欄下方有如下之文字記載：「0000000 縣 長」、「土木課長陳福改00000000」等字，業據被告甲○ ○坦白承認，上開記載係伊所寫的，係伊與雲林縣縣長廖 泉裕及土木課長陳福改聯絡的電話號碼。
⑸八十年三月十二日下午，法官甲○○帶著書記官林順能、 執達員張梅暉，由債權人劉李玉櫻及其子劉奇訓（當時雲
林縣議會議員）引導，前往雲林縣政府執行，首先訊問土 木課長陳福改，龐盛公司承包斗南田徑場，工程是否已完 工，已否驗收完畢，接著訊問縣長廖泉裕，劉李玉櫻聲請 扣押系爭債權一千萬元，要求儘速交其領取，縣政府有何 意見，其訊問及回答之詳細情形如下：
Ａ陳福改筆錄：
問：龐盛營造工程股份有限公司承包斗南田徑場之工 程是否已完工？已否驗收完畢？
答：已完工，並驗收完畢。
問：該公司因本件工程所繳納於貴府之押標金新台幣 壹仟萬元，後來轉為加保保證金，目前是否可發 還？
答：按規定於完工並驗收後，是應發還予該公司。 法官諭知龐盛營造工程股份有限公司所繳於雲林 縣政府之壹仟萬元保證金依法扣押。
Ｂ廖泉裕筆錄：
問：本院依債權人劉李玉櫻提出台北地院八十年度促 速字第○三○五號確定支付命令，向本院聲請扣 押龐盛營造公司依規定得向貴府領取之斗南田徑 場工程加保保證金新台幣壹仟萬元；現在債權人 要求儘速交其領取，貴府有何意見？
答：這筆款項於該工程完工驗收後，應即發還於龐盛 公司，債權人要求代位領取，如貴院認為依法有 據，本府無異議。
以上有陳福改、廖泉裕之執行訊問筆錄附卷為證（見 台灣雲林地方法院八十年度民執字第三四０號卷第三 十六頁、三十七頁）。
⑹本件執行命令（扣押系爭債權之扣押命令），係八十年三 月十二日下午甲○○法官前往雲林縣政府訊問陳福改等人 之前，由書記官林順能製作、法官甲○○、庭長蔡光治核 閱，並完成發文程序，由書記官隨身攜帶，於訊問完陳福 改、廖泉裕後，由法官甲○○指示隨行之錄事張梅暉送達 於雲林縣政府及劉李玉櫻等情，為被告甲○○所不爭執， 並經證人林順能證述屬實，有調查站的詢問筆錄（見九十 年度他字第一二三三號卷第十八頁）及檢察官的訊問筆錄 附卷為證（見九十一年他字第一三二號卷第一五四頁反面 ），且有該執行命令及送達證書附卷可按（見八十年度民 執字第三四０號卷第三十八至四十頁）。
⑺被告甲○○發扣押命令後，於是日下午四時許返回台灣雲 林地方法院途中，曾指示司機廖安哲停車，告訴劉李玉櫻
母子到法院領取收取命令，並於是日下午下班前簽發收取 命令給劉李玉櫻收受，同年月十四日送達於雲林縣政府等 情，亦為被告甲○○所不否認，並經證人林順能（見九十 年他字第一三二號卷第一五五頁）、廖安哲（見原審卷㈠ 第二十八頁、第二十九頁）、張梅暉（見原審卷㈠第二十 二頁至第二十三頁）證述屬實，且有該收取命令一件、送 達證書二件附卷可佐。
⑻該收取命令由書記官以例稿填寫，主旨欄之收取債權金額 新台幣「壹仟萬元」，係由法官甲○○填寫；說明欄二、 第三人「未於法定期間內聲明」異議經刪去，更改為「業 已表明無」異議，亦係被告甲○○所為，此為被告甲○○ 所承認，並經證人林順能證述屬實，復有該收取命令附卷 為證（見八十年度民執字第三四０號卷第四十一頁）。 ⑼同案被告廖泉裕早在八十年三月四日以前，即明知系爭債 權被四家債權銀行假扣押而故意不向法官說明，有下列證 據足可證明：
①雲林縣政府於八十年二月十三日以八十府建土字第一二 四一九號函，詢問以下三家債權銀行，是否已經撤銷對 於系爭債權之假扣押，並獲得尚未撤銷之答覆。而其中 台灣中小企銀、國泰信託之回函均由廖泉裕本人親核。 關於三家債權銀行之函覆內容如次：台灣中小企銀營業 部函：本部逾放戶龐盛營造工程股份有限公司承攬縣府 斗南鎮田徑場擴建工程履約保證金新台幣壹仟萬元正， 前經雲林地方法院七十六年度民執全字第八０號假扣押 在案，本部並未撤銷；華僑商銀營業部函：本行債務人 龐盛營造工程股份有限公司於斗南田徑場押標金新台幣 壹仟萬元，目前本行仍併案假扣押在案；國泰信託嘉義 分公司函：斗南田徑場押標金壹仟萬元正，因該公司尚 有債務未完全清償，故本公司逾今仍假扣押中。以上有 雲林縣政府八十年二月十三日八十府建土字第一二四一 九號函（見九十年度他字第三一四七號附件卷第八、九 頁）、及上開三家銀行三份函件等影本附卷足憑（見九 十年度他字第一二三三號附件卷第六四至六六頁）。 ②雲林縣政府於八十年三月四日以八十府建土字第二二二 二二號開會通知單，通知下列人員，於八十年三月十二 日上午十時在雲林縣政府簡報室二樓，召開退還斗南田 徑場押標金協調會，被通知參與協商者有：省議會副議 長黃鎮岳．省議員蘇文雄．曾蔡美佐、蘇洪月嬌、雲林 縣議會議長張榮味、劉李玉櫻、台灣中小企銀、國泰信 託、華僑銀行。
③該協調會會議紀錄記載與會人員包括：主持人廖泉裕、 記錄林介生，出席者：議長張榮味、縣議員李日貴、劉 奇訓、台灣中小企銀、國泰信託、華僑銀行等亦各派代 表出席。
④會中作成以下結論：有關斗南田徑場押標金壹仟萬元為 久年懸案，依情理及法院刑事判決（台北地方法院七十 五年度自字第六三八號及台灣高等法院七十六年度上重 二訴字第二八號判決），本押標金事實為李金原所有， 請三家銀行諒解，請三家銀行參加人員，將事實回去後 簽報，須要資料，本府願補充。以上有雲林縣政府開會 通知單、協調會會議記錄影本各一件附卷可資佐證（見 九十年度他字第一二三三號卷附件卷第六八、六九頁） Ｅ如前述五、㈠、⑤、Ｂ所示，廖泉裕竟於八十年三月 十二日下午三時三十分接受被告甲○○訊問時，明知系 爭債權已有四家債權銀行假扣押存在，故意隱瞞沒有向 法官說明。
⑽雲林縣政府於八十年三月十四日始收受收取命令，但於前 一日（十三日）就簽發票號八三三八二號、發票日八十年 三月十三日、受款人劉李玉櫻、面額壹仟萬元、禁止背書 轉讓之雲林縣政府公庫專戶存款支票一張，交劉李玉櫻收 取。但因台灣雲林地方法院適時禁止付款銀行付款，而不 獲兌現，有收取命令之送達證書一件（見八十年度民執字 第三四０號卷第四十二頁）、第八三三八二號公庫支票、 支出傳票及退票理由單影本各一件佐證（見八十年度民執 字第三四０號卷第四十九、五十頁）。
⑾被告甲○○自八十年三月十四日起連續三日為下列之處置 行為，阻止劉李玉櫻兌現一千萬元之支票，並試圖要雲林 縣政府及劉李玉櫻繳交一千萬元供為分配或繳回該支票， 其詳細情形如下：八十年三月十四日，在強制執行事件進 行單上批示：「函縣政府：本院八十年度民執字第三四０ 號執行案件，因有他債權人先行聲請假扣押在案，本院八 十年三月十二日雲院全民執乙決字第八０－三四０號扣押 及收取命令均撤銷，並請將本院七十六年三月十日雲院成 民戊決字第一九四二號扣押命令扣押之龐盛營造工程股份 有限公司履約保證金新台幣壹仟萬元交付本院依法分配。 」「函台灣銀行斗六分行及債權人劉李玉櫻、第三人雲林 縣政府：『雲林縣政府押標金專戶，八十年三月十三日所 簽發受款人劉李玉櫻、金額新台幣壹仟萬元之支票（號碼 八三三三八二號），受款人劉李玉櫻不得領取。』債權人 領款所據之收取命令業經本院撤銷，其領款之依據已不存
在，自不得領取該款。」又於十五日批示：「函劉李玉櫻 ：請於文到三日內將雲林縣政府押標金專戶，八十年三月 十三日簽發、受款人劉李玉櫻、面額新台幣一千萬元（號 碼八三三三八二號）支票壹紙繳交本院。」十六日又批示 函雲林縣政府索回公庫支票，將履約保證金一千萬元交付 本院依法分配，並通知假扣押債權人四家債權銀行指派代 表到院詢問是否提出執行名義參與分配等情，此亦有其批 示之進行單五件、函四件、送達回證九件、執行訊問筆錄 一份可證（見八十年度民執字第三四０號卷第四十四頁至 六十一頁、六十七頁、六十八頁）。
㈡綜參前述證據，本院認定之事實如下：
⑴系爭債權於七十六年間，經四家債權銀行假扣押。 ⑵債權人劉李玉櫻，以債務人龐盛公司為相對人，向台灣 雲林地方法院聲請強制執行，扣押債務人龐盛公司對於 第三人雲林縣政府之系爭債權，請求核發扣押命令及移 轉命令，由書記官林順能及法官甲○○承辦。
⑶書記官林順能分案當日依規定審核是否具備執行法定要 件而填寫民事執行法定要件調查表，認為符合執行要件 ，而蓋章認可，法官甲○○於同年月七日覆核時批示八 十年三月十二日十五時三十分執行，而自收案以來以迄 於本件發收取命令為止，分案人員未查註債務人之前案 執行資料。承辦書記官及法官，未曾查詢債務人之前案 執行資料。
⑷上開調查表覆核欄下方有如下之文字記載：「 0000000 縣長」、「土木課長陳福改00000000」，係被告甲○○ 記載與縣長廖泉裕及土木課長陳福改在十二日前往執行 前之連絡記錄。
⑸八十年三月十二日下午，法官甲○○帶著書記官林順能 等，由債權人劉李玉櫻及其子劉奇訓導引，前往雲林縣 政府執行，經訊問陳福改、廖泉裕，而獲得「龐盛公司 承包斗南田徑場之工程已完工，並驗收完畢，按規定於 完工並驗收後，加保保證金一千萬元應發還該公司，債 權人要求代位領取，如貴院認為依法有據，本府無異議 」等語。
⑹本件扣押命令，係八十年三月十二日下午甲○○法官前 往雲林縣政府訊問陳福改等人前，就由書記官林順能製 作、法官甲○○、庭長蔡光治核閱，完成發文程序，由 書記官隨身攜帶，於訊問完陳福改、廖泉裕後，由法官 甲○○指示隨行之錄事張梅暉送達於雲林縣政府及劉李 玉櫻。
⑺被告甲○○發扣押命令後，於是日下午四時左右返回台 灣雲林地方法院途中，的確曾指示司機廖安哲停車，告 訴劉李玉櫻母子到法院領取收取命令，而於是日下午下 班前簽發收取命令交劉李玉櫻收受，於同年月十四日送 達於雲林縣政府。
⑻該收取命令由書記官以例稿填寫，主旨欄之收取債權金 額新台幣「壹仟萬元」，係由法官甲○○填寫；說明欄 二、第三人「未於法定期間內聲明」異議經刪去，更改 為「業已表明無」異議。
⑼被告廖泉裕早在八十年三月四日以前，即明知系爭債權 被四家債權銀行假扣押而故意不向法官說明。
⑽雲林縣政府於八十年三月十四日始收受收取命令，但於 前一日（十三日）就簽發票號八三三八二號、發票日八 十年三月十三日、受款人劉李玉櫻、面額壹仟萬元、禁 止背書轉讓之雲林縣政府公庫專戶存款支票一張交劉李 玉櫻收執。但因台灣雲林地方法院適時禁止付款銀行付 款，而不獲兌現。
六、按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要 件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法 律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二