臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
被 告 丙○○
被 告 乙○○
上三人共同
選任辯護人 何曜男 律師
上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院93年度易
字第83號中華民國94年6月30日第一審判決(起訴案號：臺灣雲林
地方法院檢察署92年度偵字第3064號，93年度偵字第788號)，提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：丙○○原係雲林縣林內鄉○○村○○路1之6 號「松興砂石股份有限公司」（下稱松興砂石公司）負責人 ，與該公司員工乙○○、甲○○基於意圖為自己不法所有之 犯意聯絡，於民國 (下同)92 年7月5日某時許，由丙○○交 代乙○○指示甲○○，利用18時下班時間，駕駛PC-400型挖 土機，在上址 乾溪橋上游約300處河川區域內，未經許可， 盜挖該地土石（長約30公尺，寬約8公尺，深約5公尺）後， 以砂石車載往不詳地點銷贓。嗣同日20時20分許，經警會同 第五河川局人員當場查獲。因認被告丙○○、乙○○及甲○ ○均涉嫌刑法第320條第1項普通竊盜罪云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條、第30條第1項分別定有明文。又 刑事訴訟法第161條 已於91年2月8日修正公布，修正後 同條第1項規定：檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院92年度台上字第128號判例參照）。三、查本件公訴人認被告涉有前揭犯行，無非以證人乙○○之檢 察官訊問筆錄（僅就被告余豐穀涉案部分引為證明方法）、 經濟部水利署第五河川局現場取締紀錄、現場照片73張、雲 林縣政府92年7 月29日函、松興砂石股份有限公司92年度財 產目錄表、中華民國臺灣地區相片基本圖湖山寮、行政院農 業委員會林務局農林航空測量所93年7 月13日農測資字第09
39230025號函附之空照照片4 張、雲林縣政府93年12月3 日 府環三字第0933665557號函附之環保局89年7月1日核發松興 砂石股份有限公司排放許可證相關資料、扣案之PC-400型挖 土機，及被告丙○○、乙○○警詢筆錄及被告余豐穀警詢及 檢察官訊問筆錄等為其證明方法，並於原審聲請傳訊證人丁 ○○、戊○○、張桂榜、周柏宏、丙○○（就被告乙○○、 余豐穀涉案部分）。被告丙○○、乙○○及余豐穀堅決否認 有何上揭犯行，被告丙○○辯稱：伊於92年7月5日17時許， 交代乙○○將污水沈澱槽內的水勺乾後，便離開現場，未指 示余豐穀盜採砂石，現場坑洞係於72年間，為設置污水沈澱 槽而設置，伊於91年11月1日 接手該公司時，坑洞便已存在 。現場除有3個坑洞係沈澱槽外，尚有3個坑洞是放回收後的 清水，因此現場共有6個坑洞等語(詳偵卷38、39頁，詳原審 卷㈠30頁）；被告乙○○辯稱：丙○○於92年7月5日17時左 右，叫伊勺乾沈澱槽內的水，伊再交代給余豐穀後便離開， 未指示余豐穀竊取砂石，現場有1支6吋圓形排水管，是洗砂 石後排放污泥與污水的水管等語（詳偵卷40、41頁）；被告 余豐穀辯稱：丙○○下班前交代將水路的水勺乾，伊便駕駛 挖土機在該河床勺水，現場已開挖挖起之砂石原料，非伊所 為，且現場6個水池，是以前就有，在晚上6點以後，就沒有 砂石車會到該處，晚上施工的原因是因為要應付隔天生產新 的砂石，平常砂石廠洗沙的水，都排在那六個水池，待沈澱 後，再以挖土機挖走，若使用抽水機，無法使污泥沈澱云云 （詳警卷1至3頁，偵卷6至9，51至53頁）。經查： ㈠被告丙○○於92年7月5日17時許，指示被告乙○○駕駛PC-4 00型挖土機，在松興砂石公司廠區內操作，被告乙○○則再 交代給被告余豐穀。嗣於同日22時20分許，雲林縣警察局林 內分駐所（下稱林內分駐所）警員丁○○接獲勤務中心指示 ，由林內分駐所副所長帶領，前往現場查看，發現被告余豐 穀駕駛該挖土機，在附圖編號③坑洞附近作業，因而通知雲 林縣警察局人員及第五河川局河川巡邏人員戊○○等人至現 場會勘等情，業據被告丙○○、乙○○及余豐穀自承在卷， 經核與證人丁○○、戊○○證述情節相符（詳 原審卷㈠169 、170、174頁），復有現場照片4張在卷可稽(警卷7、8頁） ，並扣有PC－400型挖土機1部（詳警卷16頁扣押物品清單， 該挖土機經持有人余豐穀聲請發還，由余豐穀暫行保管中） ，堪信屬實。然被告余豐穀於上揭時地，在附圖編號③坑洞 附近作業，是否係與被告丙○○及乙○○基於竊盜之犯意聯 絡，而挖掘該處坑洞，則仍待積極證據證明。本院甚難僅以 被告丙○○及乙○○指示被告余豐穀，在附圖編號③坑洞附
近操作挖土機，即推論被告丙○○等三人有竊盜犯行，合先 敘明。
㈡松興砂石公司於89年6 月12日，填具水污染防治各項許可證 件領取申請表，向雲林縣政府環境保護局申請排放許可證， 經雲林縣政府於89年7 月1 日許可，並發放雲林縣政府廢（ 污）水排放許可證予松興砂石公司，有限期間為89年7 月1 日起，至94年6 月30日止，關於廢（污）水處理設施設計最 大處理量為每日1,000 立方公尺，實際最大處理量為803.5 立方公尺等情，有雲林縣政府93年12月3 日府環三字第0933 665557號函附之松興砂石股份有限公司排放許可證、排放許 可證登記事項表、函及水污染防治各項許可證件領取申請表 等件在卷可稽（詳本院卷㈠106 至113 頁）。是以，松興砂 石公司為處理生產砂石所產生之廢水，於89年6 月間，即已 在其廠區內設置污水處理設施，且為申請排放許可證，委託 張桂榜環境工程技師事務所 簽證水污染防治許可/水污染防 治措施計畫申請資料，而該資料所附松興砂石股份有限公司 廠區平面圖（詳原審卷㈠83頁），核與林內分駐所警員丁○ ○於92年7月6日所繪製之現場圖大致相符(詳偵卷28頁)。如 此觀之，松興砂石公司廠區內，已設置污水處理設施，而設 置位置，即為警方查獲被告余豐穀駕駛挖土機處，應可認定 。
㈢附圖編號①坑洞設有6 吋圓形排水管，坑洞內充滿積水及綿 密土質，該土質與附圖編號①、③坑洞中間便道土質不同； 附圖編號②坑洞充滿積水，也有污泥，槽體壁雜草根部留有 土乾掉的痕跡，坑洞內土質亦與便道不同。另附圖編號③坑 洞內有些許積水，於積水處槽體壁上留有挖土機作業的新痕 跡，另於他處乾涸未積水處，則未見挖土機作業的新痕跡， 坑洞最內部土質呈現黃褐色、其次為黑色、接近地表部分為 白色，三者土質及顆粒大小均不相同等情，有附圖編號①至 ③坑洞現場照片在卷可稽（詳偵卷19至24頁）。依此，附圖 編號①、②坑洞均未見有挖土機作業的痕跡；附圖編號③坑 洞槽體牆壁上，雖留有部分挖土機作業痕跡，但尚有部分槽 體牆壁，未留有挖土機作業痕跡。況證人張桂榜技師於原審 證稱：（問：沈澱池、終沈池，其構造為何？是否要以水泥 作為底部？）要看性質‧‧‧（問：有沒有可能會在地上挖 掘凹洞？）‧‧‧有可能‧‧‧（問：會不會在地表上隨便 挖掘1個坑洞來作終沈池？）也是有可能，在比較早之前‧ ‧‧（問：88年那時候，還有以這樣方式來作終沈池？）還 是有等語甚詳（詳原審卷㈡4、5頁）。是以，污水處理設施 設置方式不拘形式，可能如松興砂石公司，在地表挖掘坑洞
，充當沈澱池使用。因此，若被告余豐穀係以清除污泥之目 的，而在附圖編號③坑洞作業，使槽體壁上留有挖土機痕跡 ，亦與常情相符。是編號③坑洞內的砂石，是否遭被告余豐 穀盜挖，抑或清除沈澱池內污泥。依現存證據所示，尚無法 辨明。
㈣附圖編號④土堆土質略呈黑色、潮濕，且顆粒較均勻，與堆 積處地表呈現白色土質不同，與附圖編號①、②坑洞土質亦 不相同之事實，有附圖編號④土堆照片在卷可參（詳偵卷14 、15頁）。依此，附圖編號④土堆應非從地表挖掘後堆置在 該處，亦非附圖編號①、②坑洞內砂石，應可認定。而根據 林內分駐所警員丁○○於92年7 月6 日偵查報告載明：「在 三個坑洞的入口處有乙堆廢土，研判應係盜採砂石後，以該 堆廢土回填以掩人耳目」等語，有該偵查報告在卷可佐（詳 偵卷26頁背面）。排除證人丁○○在審判外臆測該土堆係盜 採砂石者為掩人耳目的說法後，依該偵查報告所示，證人丁 ○○亦肯認該土堆係廢土，而非有價值之原土層。是被告丙 ○○在被告乙○○、余豐穀程序中證稱：（問：挖出來的污 泥如何處理？）以前的不值錢，送給鄰居改善土質。後來的 一立方賣幾十元，可以補貼，最多賣到80元‧‧‧挖掘後的 污泥，在旁邊曬，沒有人處理，賣給需要的人需要的人會自 己開車來載運‧‧‧（問：這堆是否就是你們所謂的水尾土 ？）是等語（詳原審卷㈡25、27、31頁）；松興砂石公司前 手兼股東黃錫佳於原審證稱：（問：沈澱槽內的泥沙，你們 挖掘起來後，如何處理？）放在溪邊曬乾，瀝水後，在挖掘 起來堆到上面一點，待賣。（問：這些沈澱的砂，放在溪邊 曬乾後，如何處理？）賣給別人填土或是摻入級配中販賣等 語（詳原審卷㈡40頁），應非全然無據。準此以言，附圖編 號④土堆，應非被告余豐穀盜挖原土層後所堆置。本院甚難 僅因現場留有附圖編號④土堆，即推認被告丙○○等人，有 公訴人所指竊盜犯行。
㈤證人張桂榜技師於原審證稱：（問：你有到現場看過，佔地 600平方公尺，是否為廢水設施至少要佔地600平方公尺以上 ？）廢水廠本來就有，我們只是簽證排放許可證，那個面積 也是目視的，那個廢水廠不是我設計的。（問：你的意思是 說，廢水廠很早就有了，面積是你目視的，污水設施是否如 你目視這樣為600平方公尺？）是。(問：摘要表㈡《原審卷 ㈠85頁》有個廢水處理資料欄 編號9，處理設施狀況欄，上 面有記載開始使用是從83年11月10日，以你的認知來看，這 個槽體是否從83年11月10日就已經存在這樣的槽體？）對等 語甚詳（詳原審卷㈡9、10頁），並有事業水污染防治許可/
水污染防治措施計畫摘要表 (3)影本在卷可稽（詳原審卷㈠ 86 頁）。如此可見，證人 張桂榜技師於89年間，為松興砂 石廠簽證排放許可證時，即已在現場目視廢水處理設施之面 積為600平方公尺，且該設施早在證人 張桂榜技師簽證前， 即已存在。公訴意旨認為被告丙○○等人盜挖坑洞長約30公 尺，寬約8公尺，佔地僅240平方公尺，顯少於張桂榜技師於 88 年12月23日簽證之面積。至於深度方面，證人 張桂榜技 師僅目視面積，而未實際測量坑洞深度；林內分駐所警員丁 ○○於原審證稱：坑洞長、寬沒有錯，深度取大約數等語（ 詳本原審卷㈠123頁背面）。是 張桂榜技師不知污水處理設 施深度為何；證人丁○○對坑洞深度，僅能取大約數，並無 法精確估算。依此，自張桂榜技師於88年12月23日簽證時起 ，至92年7月5日被告余豐穀遭警查獲為止，松興砂石公司廠 區內的坑洞，是否有遭盜挖？該坑洞有無遭挖深等情，均不 明確。又公訴意旨泛稱被告余豐穀挖掘坑洞長約30公尺，寬 8公尺，深5公尺，亦未指明究係何坑洞。可見，依現存證據 所示，公訴人既無法明確證明遭盜採之地點及位置，則本院 自難僅以被告余豐穀該處操作挖土機，即認為其係從事盜挖 行為。此外，附圖編號①佔地228平方公尺 (長24公尺、寬 9.5公尺），附圖編號②佔地302平方公尺(長32公尺、寬9.5 公尺），附圖編號③佔地500平方公尺（長50公尺、寬10 公 尺），合計佔地面積為1030平方公尺；而被告丙○○於原審 準備程序自承：除起訴書所載三個坑洞，是作為沈澱池外， 現場還有三個坑洞，是放回收的清水，總共有六個坑洞等語 （詳原審卷㈠30頁背面）。因此，附圖編號①至③，及其他 三個回收清水的坑洞，合計佔地面積顯然超過證人張桂榜技 師為松興砂石公司 簽證廢水處理設施之600平方公尺，至為 明確。但因松興砂石公司從89年7月1日起，至92年7月5日遭 警查獲為止，約三年期間，至少歷經案外人吳金來、證人黃 錫佳及被告丙○○等三位經營者或掛名負責人之事實，業經 被告丙○○自承在卷（詳原審卷㈠30頁背面），並經證人黃 錫佳到庭證述屬實（詳原審卷㈡38頁），並有雲林縣政府廢 (污）水排放許可證在卷可稽（詳原審卷㈠108頁）。是以， 上揭坑洞佔地面積，從89年7月1日起，至92年7月5日止，共 三年間，究係何時擴張？何人挖掘擴張？擴張目的為何？均 乏事證佐證。本院甚難以警方於92年7月5日查獲結果，認為 坑洞佔地面積有擴張情事，即認為係現任經營者即被告丙○ ○所為，而非案外人吳金來及證人黃錫佳，進而對被告丙○ ○等三人論以竊盜罪。
㈥證人張桂榜技師於原審證稱：（問：砂石業製造過程排放出
來的污泥，是否要先放著沈澱，之後污水再排放出，如果一 直這樣排放污水，污泥是否會一直堆滿槽體？）是。（問： 是否要清除？）要清除。（問：污水可以排放出去，但這些 沈澱污泥，要如何清除？）有很多種情形。如果有設立污泥 馬達，可以用馬達抽取，如果沒有設置的話，就要用人工清 除‧‧‧（問：請說明人工清除的方式，就你所瞭解的方式 有哪些？）要看現場實際狀況及槽體大小。如果以松興的廠 來看，是用挖土機挖等語（詳原審卷㈡10頁），經核與被告 丙○○在被告乙○○、余豐穀程序中證稱：若沈澱槽內含砂 約30﹪，無法以馬達抽取，如果以馬達抽取，會報廢，只能 用挖土機挖掘等語（詳原審卷㈡24頁）；松興砂石公司前手 兼股東黃錫佳於原審證稱：沈澱槽都是 用400型挖土機挖， 下午4、5點下班後才會挖。廢土無法以抽水機抽取，因為抽 不動等語大致相符（詳原審卷㈡40頁）。準此，清除沈澱池 內之污泥，依據實際狀況及槽體大小，可用污泥馬達抽取或 人工挖土機作業方式清除。而松興砂石公司實際經營者即被 告丙○○及證人黃錫佳，未以污泥馬達抽取，而採取人工操 作挖土機方式清除污泥，係抉擇經營手段問題，實與常情無 違，亦與證人張桂榜技師此部分所證情節相符。是以，被告 余豐穀遭警查獲當日，究係在清除沈澱池內污泥，抑或盜採 砂石，亦非全然無疑。至於被告余豐穀於原審供稱：當天是 從附圖編號②坑洞勺污水等語（詳原審卷㈡47頁）；被告丙 ○○在被告乙○○、余豐穀程序中則證稱：（問：92年7月5 日有無叫余豐穀去勺水？）有。另股東黃錫佳那天帶領我們 作業手去勺泥沙及水‧‧‧（問：你的意思是說，他是從下 午2時就開始挖水？）從早上就開始勺污泥水等語（詳原審 卷㈡24頁）；另證人張桂榜技師於原審證稱：（問：是否需 要挖土機去挖水排出？）不是用挖土機去挖水。（問：你有 看過或聽過，砂石廠以挖土機去挖污水？）沒有，水一定不 是用挖的等語（詳原審卷㈡11頁）。準此，被告余豐穀使用 「勺水」字眼，被告丙○○稱「勺污泥水」，證人張桂榜技 師則稱「挖水」等，互核不一。而松興砂石公司廠區內，既 已設有污水排放設施，自無必要再另行支出人力，派員在夜 間以挖土機挖水。被告余豐穀以「勺水」字眼，解釋其當晚 操作挖土機作業之行為，應係較為口語化之表達方式，實際 上應係被告丙○○之表達方式，較貼近真實。證人張桂榜技 師證稱：水一定不是用挖的等語，與被告余豐穀所供，不相 衝突，自難採為不利於被告丙○○、乙○○及余豐穀之認定 。
㈦證人丁○○於原審證稱：7月6日有再到現場勘驗，主要勘查
有無新的砂石車及挖土機痕跡，當時有看到明顯、多處新的 砂石車及挖土機的痕跡等語甚詳（詳原審卷㈠169至170頁） ，並有砂石車輪胎痕跡及挖土機履帶痕跡照片在卷可佐（詳 偵卷14至19頁）。而本案被告余豐穀係操作PC-400型挖土機 遭查獲，因此，在現場留有挖土機痕跡，誠屬當然。又松興 砂石公司尚自備一部車號UB-417號大貨車之事實，亦有松興 砂石股份有限公司92年度財產目錄表1紙在卷可稽(詳偵卷58 頁）。而松興砂石公司在遭警查獲前，屬有效營運之砂石廠 ，廠區內有挖土機及砂石車往來，實與事理無違。此外，證 人丁○○於原審復證稱：7月5日晚上到達現場時，現場並無 砂石車，僅有一部挖土機‧‧‧我到達現場時，余豐穀要打 電話聯絡人，我有制止他‧‧‧在這半小時內，沒有其他砂 石車進入現場‧‧‧也沒有封鎖現場等語甚詳（詳原審卷㈠ 172頁）。可見，在被告余豐穀無法對外聯繫之情形下，若 被告余豐穀當晚操作挖土機之目的，係在盜挖廠區內砂石， 則砂石車應不知被告余豐穀已遭警查獲，進而仍繼續往來出 入松興砂石廠，併同遭警查獲。然證人丁○○查緝當晚，並 未查獲有任何砂石車，亦未在被告余豐穀身上查獲任何簽單 ，入口處更無人員收取簽單，管制出入。依被告余豐穀當時 作業情形，實與盜採砂石有異。
㈧證人戊○○於原審證稱：（問：7月5日之前，你去巡邏時， 有無看過像現場這樣的坑洞？）沒有‧‧‧（問：你是否記 得是7月5日之前幾天去巡邏的？）1至2週‧‧‧（問：7月5 日之前的1、2週，你到現場去的時候，有仔細看現場，還是 只是開車過去而已？）巡邏時有發現挖土機或其他違規情形 時，才會比較注意，因為我們要巡邏的河川段是從林內到出 海口‧‧‧（問：你們一次出去巡邏，總共要巡邏幾公里？ ）至少120公里‧‧‧（問：7月5日現場被開挖的狀況，依 據你們平常巡邏的路線，7月5日開挖的坑洞及土方，你們是 否可以親眼看見？）可以看到，但是不是看得很清楚‧‧‧ （問：你們巡邏的方式，是坐車還是步行？）要看狀況。（ 問：什麼狀況步行，什麼狀況開車？）大致以巡邏車的方式 ，如果車子無法到達的地方，會以步行方式巡邏。（問：本 案現場松興砂石廠，你們是以步行還是開巡邏車？）開巡邏 車‧‧‧（問：你巡邏經過本案現場，距離這三個洞最近的 地方多遠？）很近。就像律師所講的，巡邏時要看到那個坑 洞是很不容易看到的。（問：不容易看到的原因？）有點垂 直等語（詳原審卷176至180頁）。準此以觀，證人戊○○巡 邏河川段，大多以駕駛巡邏車方式，從林內至出海口巡邏， 每次巡邏約120公里。且證人 戊○○亦坦承巡邏經過本案區
域時，因為地形垂直緣故，不容易看到附圖編號③坑洞。可 見，證人戊○○每次需巡邏之路段甚長，是否可清楚知悉該 河川段各地地形地貌，進而清楚認知地形地貌之改變，已不 無可疑；而公訴意旨指稱之 坑洞，長約30公尺，寬8公尺， 但松興砂石公司為設置污水處理設施，早於88年間，即已存 在面積約600平方公尺的沈澱池。證人 戊○○可能係因駕駛 巡邏車巡邏，及垂直地形地貌，始未見該處坑洞，並查知該 處坑洞細部變化。是以，證人戊○○於原審證稱：7月5日之 前，並未見過現場坑洞云云，尚難為不利於被告丙○○、乙 ○○及余豐穀等人之認定。至於經濟部水利署第五河川局現 場取締記錄記載：余豐穀未經許可，於乾溪橋上游約300公 尺處之河川區域內，擅自挖掘及變更河川區域內原有型態， 已違反水利法第78條之1第5款規定等情，有該取締紀錄1紙 在卷可稽（詳警卷6頁）。而被告余豐穀對其駕駛挖土機， 在附圖編號②坑洞作業一節（詳原審卷㈡47頁），亦直言不 諱。可見，該取締紀錄固然足以證明被告余豐穀駕駛挖土機 在該處作業，但尚無法證明被告丙○○等人係基於何種原因 而在該處作業。
㈨至於中華民國臺灣地區相片基本圖湖山寮一張（見詳原審卷 ㈠36頁），及行政院農業委員會林務局農林航空測量所93年 7月13日農測資字第0939230025號函附之空照照片4張（詳原 審卷㈠60頁，照片外放），係遠距離由上往下空照，在松興 砂石廠區附近，有部分陰影及類似坑洞的影像，然該部分影 像，究竟是否為附圖編號①至③坑洞一節，業經行政院農業 委員會林務局農林航空測量所以93年11月19日農測資字第09 391015136號函說明：「由於該圈示 範圍廣，爭執點究竟係 指何處，因未指明，至無法判讀及比對」，有該函一紙在卷 可參（詳原審卷㈠103頁)。是測量專業機關既已無法比對空 照圖上之圖示，則上開相片基本圖及空照照片上所顯示之圖 像，自無法為有利或不利於被告丙○○、乙○○及余豐穀等 人之認定，附此說明。
四、綜上所述，公訴人所指上揭證據，固得以證明被告余豐穀受 被告丙○○、乙○○指示，在附圖編號③坑洞附近操作挖土 機，而該等行為已足以令法院懷疑被告丙○○、乙○○及余 豐穀等人是否在該處盜採砂石，然因尚有其他事證存在，使 法院對被告丙○○、乙○○及余豐穀是否確實觸犯竊盜罪嫌 ，仍存有合理懷疑。此外，復查無其他積極證據，足資證明 被告丙○○、乙○○及余豐穀有公訴人所指前揭犯行。因此 原審以不能證明被告丙○○、乙○○及余豐穀犯罪，諭知被 告等三人均無罪，核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決採
證不當，為無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 5 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂嘉文中 華 民 國 94 年 10 月 5 日
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