臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度重上字第75號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 戊○○
周春霖律師
被 上訴人 台中商業銀行股份有限公司鹿谷分公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 陳昭全律師
上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國94年5月
17日臺灣南投地方法院第一審判決（93年度重訴更字第3號），
提起上訴，本院於94年10月4日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人林昆泉業已調職，由己○○接任，有 其提出之台中商業銀行股份有限公司人事命令影本乙件在卷 可稽，茲據其具狀聲明承受本件訴訟，核無不合。二、本件一審判決後，僅由上訴人一人提起上訴，其上訴之理由 雖非基於個人之關係，惟其上訴，為無理由，其效力不及於 原審其餘共同被告甲○○、乙○○、丁○○等人，爰不將之 併列為上訴人及判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：訴外人林如順於民國（下同）84年11月8日 邀同原審共同被告乙○○為連帶保證人，向伊借款新臺幣（ 下同）二千萬元，約定本金於85年11月8日清償，利息依年 利率10%計算，並按月繳付，遲延付款時，除上開利息以外 ，其逾期在六個月以內者，按上開利率10%，逾期超過六個 月者，按上開利率20%計算加付違約金。上開借款到期後， 林如順並未清償，而向伊申請展期，伊因鑑於林如順在上開 借款期間繳息正常，乃同意林如順辦理展期，並由乙○○續 為連帶保證人，約定本金延至86年11月8日清償，利息改為 依年利率9.75%計算，其餘約定則維持不變，此有林如順所 出具之借據足稽。詎林如順於86年7月21日病故後，乙○○ 代為繳息至87年10月8日起即未再繳息，上訴人丙○○、及 原審共同被告乙○○、丁○○、甲○○均為林如順之繼承人 ，其中乙○○亦兼為連帶保證人，故其等依法均應負連帶清 償責任等情，爰依繼承、借貸及連帶保證之法律關係，提起 本件訴訟，求為命上訴人與原審共同被告甲○○、乙○○、 丁○○應連帶給付伊二千萬元及自87年10月8日起至清償日
止，按週年利率百分之9.75計算之利息，暨自87年11月9日 起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之 10，逾期超過6個月者，按上開利率百分之20計算違約金之 判決。
二、上訴人則以下列各情置辯：
㈠林如順因委託訴外人鐘義雄、陳明穗夫妻辦理台灣中小企銀 竹山分行之另筆貸款，為鐘義雄、陳明穗藉機勾結乙○○及 被上訴人承辦人員冒名貸取系爭款項，其證據如下： ⒈借據上之指印與林如順遺留於其遺囑上之指紋經鑑定不符 。
⒉借款申請書、借據、帳戶開戶資料卡、未依規定及通常作 業要求留下申請人之簽名字跡。
⒊於申請人本人未能到場，他人持林如順印章等申請貸款時 ，未經提出委任證明文件，亦即本件並無證據證明業經林 如順委託辦理。
⒋開戶完畢後之印章及存摺無證據證明交付予林如順收。 ⒌撥入以林如順名義之借款，分文均未交付予林如順收取， 而全部由代書陳明穗領用。
⒍陳明穗領用「林如順」帳戶內鉅額款項，並未製作任何借 款憑證予林如順收執。亦即林如順並未因陳明穗取用系爭 借款而對陳明穗獲取任何債權。
⒎陳明穗領取系爭借款後，將其土地提供予為連帶保證人之 乙○○之岳父康青雲設定二千萬元之第二順位之抵押權， 是乙○○向康青雲借用名義設定，與林如順亦無關。據康 青雲及乙○○作證證明是乙○○向康青雲洽借名義，非林 如順。
⒏康青雲平白無故對陳明穗取得二千萬元抵押債權，並未製 作任何債權憑證交付予林如順，故林如順亦未對康青雲取 得任何債權。
⒐系爭借款林如順未曾以其款項支付過利息，而是由乙○○ 本人或其委由其妻弟之配偶王佩如繳付，並非由林如順之 全體繼承設法支付。足證是乙○○背林如順而勾結代書所 為。
⒑林如順生前未曾看過、碰觸過、支配過此二千萬元之借款 或其存摺，更未曾因該筆鉅額借款為他人所領用而取得任 何權利，謂其有向被上訴人借得此二千萬元，何人可信？ 其非代書籍機勾結乙○○及被上訴人承辦人員如何可能發 生？如此明確之資金流向、文件書證，何以不足證明印章 被盜用，名義被冒用？而非得有冒用者自承始可認定？ ㈡被上訴人所提借據，其中所蓋「林如順」之印章雖為林如順
所有，但係遭盜蓋，理由：
⒈所提借據上連帶保證人乙○○部分，有其本人之「簽名」 、「印章」及「指印」，但借款人欄下方只有蓋「林如順 」的印文，而無林如順本人之「簽名」或「捺指印」（該 印文上之指印非林如順之指紋）。
⒉前開借據上借款人欄內之指紋是乙○○所有，已為被上訴 人承辦人所陳明，足見乙○○與被上訴人，均確知借款人 是乙○○，不是林如順，益證林如順之印章是真正借款人 所盜蓋。
⒊林如順於84年10月初罹患大腸癌，自同年10月7日起至同 月31日止住院治療，85年1月31日至2月5日復再次住院， 年紀老邁且有病在身，當無借用二千萬元鉅款之必要。 ⒋被上訴人就林如順所有坐落南投縣竹山鎮○○段16、17、 20、29地號土地設定抵押，自地政機關送件日期為84年11 月2日，依經驗法則可知，其受理本件借款之送件，當在 84年10月31日左右，斯時林如順正在住院期間，何能提出 申請？
⒌證人林炯毅雖表示曾至林如順宅對保，但其對於一個臥病 在床的老人為貸款之對保竟無家人在場會同，亦未經他人 證明其確有在林如順住處對保，則證人證詞，顯非可採。 ⒍土地設定抵押，依土地登記規則第37條規定，應檢附印鑑 證明，如係本人到場，應由登記機關指定人員查核其身分 ，並由機關指定人員同時簽證，但本件抵押設定並未有上 開資料，僅以「林如順」印章即獲准辦理。
㈢林如順並未在被上訴人公司開設帳戶，亦未自該帳戶領取款 項：
⒈就被上訴人所提出之不動產抵押申請書所載日期為84年11 月2日，借款申請書是84年11月6日，活期存款帳戶開戶日 期依印鑑卡所載為84年11月7日，本票發票日為84年11月8 日，依此等文件看來林如順要借得系爭款項，基本上要至 被上訴人公司三次，而證人林炯毅供證只至林如順住處對 保一次，足見除林炯毅對保一次有所爭議之外，其餘三次 （包括開設帳戶）林如順均未與被上訴人公司人員接觸， 則該存款帳戶非林如順所開設至為明顯。
⒉「林如順」之印章及存摺係陳明穗於將帳戶內存款領取殆 盡之時始交給乙○○，可見「林如順」之帳戶是陳明穗所 為，而被上訴人公司承辦人員亦是將印章、存摺交付予陳 明穗非交付予林如順。
㈣林如順未曾向被上訴人借貸及收受系爭款項，理由： ⒈林如順在委請陳明穗夫婦代向台灣中小企業銀行辦理抵押
貸款時，交付印章及身分證影本予陳明穗夫婦辦理手續。 而該銀行之申請貸款文件及開戶印鑑卡均經林如順簽名， 並非以蓋指紋方式，相較於系爭「借款」之辦理方式恰恰 相反，系爭「借款」均蓋一枚指紋於文件上，，足證前者 是林如順所申貸，後者非林如順所申貸。被上訴人主張系 爭借款是林如順所申貸，對於該「指紋」是林如順所蓋， 應提出與該指紋相同之林如順指紋資料供比對確實，始盡 其舉證責任。況銀行工作人員於辦理貸款手續是立於強勢 者及專業者之地位，而申貸之客戶是立於弱勢者，非專業 者之地位，是如果因為辦理之手續不完整或不依規定程式 辦理，以致發生爭議時，自應由銀行即被上訴人負其舉證 之責任，始符合消費者保護之精神。又本件被上訴人所主 張之林如順就地上權設定之印鑑證明申請書、委託書上無 一字為林如順所親自為之，而印鑑證明如此重要文件，林 如順如果不能自為，必然交由其子女前往代辦，而不可能 將印鑑章交給代書辦理，故該印鑑證明為代書經辦其他事 件之時所借機盜用甚明。
⒉被上訴人出借之二千萬元，雖有撥入「林如順」之存款帳 戶內，但該存款戶並非林如順所設，已如前述，難認有交 付借款之行為。所有在被上訴人開戶之客戶印鑑卡上均有 客戶之簽名及蓋章，此事實在其他金融機構亦如此，因為 中華民國銀行商業同業公會全國聯合會在84年8月3日即以 全一字第1169號函知所有金融單位，要客戶於開戶時「親 自到場」作「親自開戶簽署」，並有訴外人陳明穗在被上 訴人之開戶印鑑卡、張朝富在彰化商銀的印鑑卡、林如順 在南投縣竹山農會、台灣中小企業銀行等之開戶印鑑卡可 證。而本件被上訴人所提出林如順開戶印鑑卡上無林如順 之簽名，只有他人所盜蓋之「印章」，以及一個不能證明 為林如順本人所有之「指紋」，顯然未依照其通常作業及 同業間通常作業要求辦理，該帳戶之開戶申請顯非林如順 本人所為，否則其何以不交由「林如順」簽名，而該開戶 日期為84年11月7日相距林如順在台灣中小企銀開戶為同 年月14日只後7天，林如順顯無不能到場「簽名」之情事 。
⒊系爭款項一進入「林如順」帳戶，隨即為土地代書鐘義雄 配偶陳明穗（即被上訴人承辦人員陳亮文之姊姊）分二次 領取，第一次在84年11月10日領取500萬元轉存其設在相 同銀行竹山分行之帳戶內；第二次以轉帳方式，將其中 700萬元以林如順名義匯給其友人張朝富，另以相同方式 轉匯720萬元給其友人林子良，所剩款項80萬元亦非林如
順所領取，有代收入傳票及取款憑條可證，前開傳票及取 款憑條上之連絡電話為陳明穗所有，而林如順與陳明穗先 前並無金錢往來，可知上開金額並非林如順所借。陳明穗 於臺灣南投地方法院檢察署偵查中雖辯稱上開款項係林如 順返還伊之借款云云，然陳明穗係以何種方式將錢借給林 如順，則有待其提出合理說明。另陳明穗如果是經由林如 順之同意借款供其週轉，林如順必然會握有陳明穗簽立之 借據或本票，以為系爭借款出借之證明。然而陳明穗並未 交付借據或任何債權證明予林如順，故如認為林如順將借 得款項出借予陳明穗，即屬無具體證據證明且不合常情。 ⒋又陳明穗於84年11月10日持其所有坐落南投縣竹山鎮○○ ○段東埔蚋小段97之9地號土地，向乙○○岳父康青雲設 定2千萬元之抵押權。陳明穗若果有1920萬元得以出借於 林如順，並於84年11月10日獲清償，何須向康青雲借款， 顯見乙○○利用其父林如順重病之際，假冒其為借款人， 並以其自身為連帶保證人透過代書向被上訴人借款，被上 訴人之不肖人員則與陳明穗相互勾結，由陳明穗提供不動 產予乙○○擔保。乙○○是系爭「冒名借款」之參與者， 其因不甘林如順之財產於林如順死亡之後須與其他兄弟均 分，故而參與系爭借款冒貸事件，以達其「移轉遺產之目 的」。
⒌證人康青雲證稱是乙○○以其為抵押權之「人頭」，然而 系爭借款是「林如順」名義所借，如是林如順要藉他人名 義設定抵押權以擔保自己的債權，亦會要求陳明穗或康青 雲給予書面之證明，以擔保其債權，豈會完全未與康青雲 接觸，亦未要求該二人取得權利證明？
⒍林如順帳戶內存入支付本件借款利息之現金或轉帳，均非 取自林如順，林如順未曾因為「貸款」之關係而支付利息 ，可見林如順根本不知有系爭貸款。況林如順於86年7月 21日因大腸癌死亡，而系爭借款之利息，則持續繳至87年 10月8日，可知該筆借款另有借款人。
⒎林如順在生前所立遺囑上之指印，與被上訴人所提借款文 件上之指印經送鑑定結果並不相同，可見系爭借款並非林 如順所借。
⒏陳明穗對於其何以有權具領系爭借款，在作證時即吱唔其 詞，無以回答，如果此筆款項是林如順所申貸，必有其用 途，如果其用途是要借陳明穗使用，亦必然有借貸或贈與 關係存在，但何以要借陳明穗如此大筆錢或贈與如此鉅款 ，均完全無任何證明，使本件顯得莫明其妙，沒有一個合 理之思維基礎。
⒐林如順年老體衰，且重病纏身，其家居南投縣竹山鎮，在 竹山鎮內有多家金融機構，即被上訴人在竹山亦設有分行 ，林如順實無理由長途跋涉，拖著老命前往鹿谷鄉洽借系 爭款項之理。
㈤原審謂乙○○依林如順之遺囑可獲其不動產遺產之五分之一 ，其價值約在一千一百多萬元，其不可能謀奪其他繼承人之 權利而冒貸系爭借款云云。惟查如依原審計算林如順之財產 價值為00000000元，如果乙○○依遺囑繼承，其可分得一千 一百多萬餘元，惟如其冒用林如順名義貸款二千萬元，則其 可獲取該二千餘萬元後，又能繼承所剩三千多萬元之五分之 一之遺產為六百多萬元，則其所得將是二千六百多萬元，而 非一千一百多萬元，足見其確有誘人之利基存在。又原審另 謂如為冒貸，乙○○又何以須以自己之名義為連帶保證人， 而冒將來借款人無力清償時負清償責任之危險，故其不可能 冒貸云云。此見解更是荒唐。因原審既認林如順有財產五千 八百多萬元。被上訴人豈會無法取償此二千萬元之債權？亦 即五千八百多萬元，其中如為被上訴人取償二千萬元，尚有 三千八百多萬元，則乙○○何須擔心擔任連帶保證人應負之 法律責任，何況其擔任連帶保證人為其能自被上訴人處獲取 二千萬元借款之唯一一個方法，其豈有不任之理？從而原審 之推斷違背經驗及論理法則，不能成立。
㈥原審認定本件係因林如順要節免高額遺產稅而故為製造負債 云云。惟查，如果林如順係因其發現自己罹患癌症為免遺留 財產須負高額遺產稅，應會在其發現癌症之時不久之84年6 月間立遺囑之時為之，不致拖延至84年11月始辦理，再者其 會將借款以現金領出後分散使用，使國稅局稽徵人員無從查 考其資金流向，而不會以轉帳等有案可查之方式流動使用， 使稅務人員循線查出康青雲所設定抵押權係不真實的，並進 而認定林如順之遺產有一筆對代書鐘義雄、陳明穗一千九百 餘萬元之債權，並據以課稅，故惟有對稅務作業不熟之人始 會將本案聯想與節免遺產稅有關，原審之推論全屬謬誤，難 以令人心服。
㈦按消費借貸係要物契約，除當事人有約定一方移轉金錢或其 他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同 之物返還之合意外，並須將金錢或其他代替物實行交付，始 生效力，查本件被上訴人並未交付任何借款予林如順本人或 其委託之代理人，更未交付存摺印章予林如順，則林如順與 被上訴人間即無成立有效之金錢消費借貸關係，被上訴人向 林如順之繼承人本於繼承及借貸之法律關係，請求返還借款 ，至無理由。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果認 被上訴人之訴為有理由，為其全部勝訴之判決，命上訴人與 原審其餘共同被告連帶給付上開欠款暨其遲延利息及違約金 ，上訴人不服，提起上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡ 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；㈢第一、二審 及前後發回之歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則 答辯聲明求為判決駁回上訴人之上訴。
四、得心證之理由：
查被上訴人主張上訴人之被繼承人林如順有上開向其借款二 千萬元未清償之事實，並據提出林如順所具借款申請書、借 據、展期借據、不動產抵押申請書、地上權登記申請書、明 細分類帳、借款繳息資料、簡易資料查詢單、交易明細查詢 單、交易明細單等在卷為證，兩造對於⑴上訴人及原審共同 被告乙○○、甲○○、林恆旭均為林如順之繼承人，林如順 已於86年7月21日死亡；⑵被上訴人所提85年12月17日借據 上連帶保證人乙○○之簽名、蓋章均為乙○○所為；⑶被上 訴人已對訴外人即亦為林如順繼承人：林維禎、李林淑妃二 人取得確定之支付命令，原審共同被告乙○○、林恆旭二人 未對被上訴人之支付命令提出任何異議等事實，均不爭執， 系爭林如順之借款申請書、放款轉帳請示單，借據上均有林 如順之蓋章（印文），上訴人對於該印文確為林如順所有印 章所蓋乙節，在原審調查之初，已為自認，嗣於94年3月22 日言詞辯論時聲明撤銷上開自認，但為被上訴人所不同意。 關於兩造之爭執事項，茲分別判斷如下：
㈠關於林如順所具借據之真偽方面：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。 但法律別有規定者或依其情形顯常公平者，不在此限，民 事訴訟法第277條定有明文。當事人主張之事實，經他造 於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自 認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人 能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟 法第279條第1、3項分別定有明文。
⒉被上訴人提出85年12月17日借據上連帶保證人乙○○之簽 名、蓋章均為乙○○所親自為之之事實業經乙○○、丙○ ○所自認（見原審法院94年3月22日言詞辯論筆錄），該 借據上借款人林如順之蓋章，經上訴人訴訟代理人周律師 於原審法院93年11月2日言詞辯論時陳稱：「印文是跟我 們委託辦理另一件貸款的印文是一樣的。」等語，其餘被 告則均稱主張與被告丙○○相同（見該院93年11月2日言 詞辯論筆錄）。另上訴人訴訟代理人周律師於原審法院又
稱：「印章是我們交付的，但是辦理另一件的借款。」等 語，原審共同被告乙○○亦稱：「我們本來只是要向臺灣 中小企業銀行借款，卻變成二件債務。」等語（見該院93 年12月16日言詞辯論筆錄）。是上訴人與原審共同被告等 人對借據上林如順之印文為真正乙節已自認之事實堪予認 定。雖於94年3月22日原審法院言詞辯論時改稱否認該印 文為真正，但被上訴人不同意其撤銷前開自認，而依民事 訴訟法第279條第3項規定則應由上訴人舉證證明其自認借 據上林如順印文為真正與事實不符，但查其未能提出其自 認有何與事實不符之證明，是其於94年3月22日所為撤銷 自認不生效力。
⒊按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院 或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1 項定有明文。上訴人既已自認借據上林如順之印章為真正 ，依前開法條之規定，該借據即推定為真正。上訴人雖主 張該印章係由他人盜蓋等情，惟按印章以自己使用為常態 ，遭他人盜蓋為變態事實，上訴人對主張林如順之印章遭 他人盜蓋之事實，應負舉證責任。上訴人雖舉下列事證以 證明本件借款非林如順所為，惟均不能證明，其理由如下 ：
⑴上訴人所提借據上連帶保證人乙○○部分，有其本人之 「簽名」、「印章」及「指印」，但借款人欄下方只有 蓋「林如順」的印文，而無林如順本人之「簽名」或「 捺指印」，則「林如順」之印文顯然非其本人所蓋等語 云云。查私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印 者即推定為真正，其中簽名、蓋章或按指印有一者存在 即推定該私文書為真正。又該借據上借款人與連帶保證 人是否發生效力應各別審認，故僅憑借據上連帶保證人 之簽章方式與借款人之簽章方式不同，尚難遽論借款人 之蓋章即遭盜蓋。
⑵上訴人稱：前開借據上借款人欄內之指紋是乙○○所有 ，已為被上訴人承辦人所陳明，益證林如順之印章是真 正借款人所盜蓋云云，但上訴人此部分之陳述業經被上 訴人所否認，且綜觀本件卷證，並無相關事證足證被上 訴人承辦人有陳明借據上借款人之指紋為被告乙○○所 有，上訴人此部分所辯尚不足採。
⑶上訴人稱：林如順於84年10月初罹患大腸癌，自同年10 月7日起至同月31日止住院治療，85年1月31日至2月5日 復再次住院，年紀老邁且有病在身，當無借用二千萬元 鉅款之必要等語。查林如順確於前開期間住院治療，有
行政院衛生署南投醫院94年1月24日投醫病字第0940000 012號函所附林如順於84年10月7日起至84年10月31日止 之病歷資料在卷可稽。但查同一時期林如順於84年11月 間並有向訴外人臺灣中小企業銀行竹山分行借款970萬 元之事實為上訴人所自承，而該款項於84年11月28日匯 入林如順帳戶後，於同日起至同年月30日止之3天內分 14 次提領完畢，有臺灣中小企業銀行竹山分行94年1月 5日94竹山字第00006號函所附之林如順帳戶明細資料在 卷可稽。林如順於出院後隨即借款970萬元，並於3日內 提領完畢，是上訴人前開抗辯尚不足採。
⑷上訴人稱：被上訴人就林如順所有坐落南投縣竹山鎮○ ○段16、17、20、29地號土地設定抵押，向地政機關送 件日期為84年11月2日，依經驗法則可知，被上訴人受 理本件借款送件，當在84年10月31日左右，斯時林如順 正在住院期間，何能提出申請？等語。查林如順住院期 間意識清楚，有前開病歷資料在卷可參，當事人無法為 法律行為時得委託代理人為之，且於本件借款前後，林 如順亦向臺灣中小企業銀行竹山分行借貸970萬元，已 如前述，足證林如順雖在住院期間，亦得處理申辦貸款 相關事宜，是上訴人所為抗辯亦不足採。
⑸上訴人稱：證人林炯毅雖表示曾至林如順宅對保，但其 對於一個臥病在床的老人為貸款之對保竟無家人在場會 同，亦未經他人證明其確有在林如順住處對保，則證人 證詞，顯非可採等語。查證人林炯毅於原審院證稱：「 （84年11月8日借據）是我辦理對保的，當時是鐘義雄 代書帶我到林如順家中辦理對保，當時除林如順外，丁 ○○、乙○○也都在場．．．．指印是林如順親自蓋的 ，包含當天的借款申請書也是．．．。林如順的印章是 林如順自己蓋的，印章何人提出已不記得了。開戶印鑑 卡也是林如順在他家裡簽的。都是在同一天，同一時間 辦的，當天是下午3:30以後，牽涉到撥款的問題，所以 開戶時間在前，借據時間在後。」等語（見原審法院93 年11月2日言詞辯論筆錄）。另原審共同被告乙○○於 91年1月4日本院89年度重上字第184號案件中以證人身 分證稱：「借據是代書鐘義雄及另一我不認識的年輕人 拿給我簽的，年輕人說他是銀行的人．．．」等語（見 該案卷宗第52頁），核二位證人所述內容大致相符，證 人林炯毅所述堪予採信。乙○○雖於同日另稱：「我當 時是在一張空白的借據上簽名的，其上沒有填寫金額。 當時只知道是我父親林如順要借錢，我簽名時他沒有在
場，至於他是否有在借據上簽名蓋章我不清楚。」等語 （見該卷宗第47頁）。惟查乙○○既知悉林如順要借錢 ，且親自於連帶保證人上簽名、蓋章，並於本件借款後 委託其小舅子的太太王佩如繳息（見原審法院93年12月 16日言詞辯論筆錄），更於85年12月17日前開借款展期 時，仍於借據上簽名、蓋章，足證乙○○對本件借款知 之甚詳，其所稱僅在空白借據上簽名乙節不足採信。 ⑹上訴人稱：土地設定抵押，依土地登記規則第37條規定 ，應檢附印鑑證明，如係本人到場，應由登記機關指定 人員查核其身分，並由機關指定人員同時簽證，但本件 抵押設定並未有上開資料，僅以「林如順」印章即獲准 辦理，顯有可疑等語。查土地登記規則第37條於84年7 月12日修正前固要求應提出登記義務人之印鑑證明，但 該法條於84年7月12日修正後改為：土地登記之申請， 委託代理人為之者，應附具委託書，代理人並應親自到 場，登記機關應核對其身分。代理人委任複代理人，應 由代理人出具複代理之委託書。登記申請書已載明委任 關係者，得免附具委託書。是前開抵押設定於84年11月 2日送件，依修正後之規定並無須印鑑證明，此事實亦 經證人鐘義雄於二審結證在卷（見二審卷第51頁），上 訴人所指尚有誤會。
⑺綜上，上訴人所為之舉證尚無法證明林如順之印章遭盜 用之事實。
㈡本件借款是否為林如順所為方面，審究如下： ⒈臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查該署87年度偵字第 5089號乙○○偽造文書案件時，曾將系爭借據、借款申請 書、放款轉期請示單上之指紋，送請內政部警政署刑事警 察局鑑定，經鑑定結果，認為借款申請書上申請人下指紋 、放款轉期請示單借款人簽章欄內指紋、借款二千萬借據 上借款人及連帶保證人乙○○名下指紋，經人工析鑑比對 ，為同一指紋，續將該指紋輸入指紋電腦自動析鑑系統比 對，未發現指紋相符者，而借據上借款人及連帶保證人乙 ○○名下之指紋兩枚，為同一枚指紋（已排除乙○○、陳 亮文、林炯毅等三人之十指紋），該局查無林如順之指紋 資料等情，有該局88年1月12日（88）刑紋字第1911號函 、88年2月9日（88）刑紋字第10522號函、88年2月25日（ 88 ）刑紋字第16730號函稿存於該偵查卷內，並經本院依 職權調閱無訛（見偵字第5089號卷第130、172、187頁） ，而原審法院依上訴人之聲請，向訴外人林政德律師、許 英雁、楊榮豐等人，調取渠等持有林如順之遺囑，連同本
件借據、借款申請書、放款轉期請示單送請法務部調查局 鑑定之結果，據覆稱：遺囑四紙上林如順之指紋，與借據 、借款申請書、放款轉期請示單之指紋不符，但是否為同 一人所為，應提供林如順清晰之十指指紋卡，方可確認， 有法務部調查局89年8月10日（89）陸（2）字第89052452 號鑑定通知書在卷可核（見原審法院88年度重訴字第111 號卷第163頁），再依上訴人之聲請，採取證人陳明穗、 鐘義雄、康雪鳳之指紋，並與借款申請書、放款轉期請示 單、借據及印鑑卡一併送請法務部調查局鑑定是否與該資 料上之林如順或乙○○之指紋相符，經鑑定結果，亦認為 均不相符，有該局91年3月1日調科貳字第09100047830號 鑑定通知書附卷可考（見本院89年度重訴字第184號卷第 63 頁），是前開借據等書證上林如順之指紋因無法取得 林如順清晰之十指指紋而無法鑑定是否為林如順所有，至 於遺囑上林如順之指紋與借據等書證上林如順之指紋不同 ，或因林如順各以左、右手按指印而有不同之指紋，故前 開鑑定結果尚未能遽以推論借據等書證上林如順之指紋確 非林如順所有之結果。
⒉本件借款林如順除提供其所有坐落南投縣竹山鎮○○段16 、17、20、29地號等4筆土地供被上訴人設定抵押外，更 將其中16、17、29地號等3筆土地設定地上權予之，以擔 保債務之履行（見原審法院88年度重訴字第111號卷第186 至193頁），該地上權之設定，業經林如順提供其印鑑證 明辦理，有地上權土地登記申請書、地上權設定契約書要 林如順印鑑證明等在卷可證。上訴人辯稱該印鑑係林如順 交付予代書鐘義雄，請鐘義雄向臺灣中小企業銀行辦理貸 款使用，該印鑑證明係鐘義雄盜領等語。查該印鑑、印鑑 證明為真正既為上訴人所自認，依前開說明，上訴人主張 遭盜蓋、盜領，自應負舉證責任。上訴人未能舉證以實其 說，其所為抗辯不足採信。
⒊證人林炯毅證稱第一次對保是伊去的，第二次是陳亮文去 的，證人陳亮文則稱展期對保是伊和林炯毅去的（見原審 法院88年度重訴字第111號卷第201、202頁），林炯毅、 陳亮文所陳，雖有所出入，但證人對於第一次與第二次係 由何人主辦對保之主要事實所為陳述並無相違，況因事隔 多年，對保時有何人陪同前往之事實記憶不及，亦屬人之 常情，是渠等所陳，尚難遽認不足採信。
⒋本件借款利息自84年12月8日起至86年8月18日止均自林如 順設於被上訴人銀行之000000000000號帳戶內轉帳繳息， 於86年9月9日起至86年11月24日止，自乙○○設於該銀行
帳號000000000000號帳戶轉帳繳息，自86年12月起至87年 10月止，由乙○○以現金繳息（87年10月份之利息於88年 3月29日繳納），此事實為上訴人所不爭執，復有被上訴 人提出之簡易資料查詢單、客戶資料查詢單、交易明細查 詢單、交易明細單各二份及明細分類帳一份（以上均影本 ）在卷可證。又林如順前開帳戶於85年12月17日、86年2 月12日、同年3月12日、同年4月8日、同年8月18日有多次 款項存入，該款項均係由乙○○委託訴外人王佩如存入之 事實有被上訴人提出之活期存款取款憑條影本六紙在卷可 證，復經乙○○自承在卷（見原審法院94年3月22日言詞 辯論筆錄）。
⒌共同被告乙○○對於本件借款始末知之甚詳，上訴人指稱 乙○○係為本件「冒名貸款」之參與者等語，查本件借款 之擔保物即林如順所有之前開土地4筆及林如順所有坐落 同段27、23地號土地共6筆，於84年6月16日即經林如順預 立遺囑由其子林維禎、甲○○、乙○○、丁○○共同繼承 ，上訴人提出之林如順遺囑附於前審卷可證（見原審前審 卷第41、42頁）。該遺囑事後並未經變更或撤銷，且繼承 人均以該遺囑內容辦理繼承登記，此事實業經上訴人陳明 在卷（見原審法院94年2月24日言詞辯論筆錄）。乙○○ 依該遺囑內容可以分得林如順前開土地應有部分5分之1， 前開土地依84年7月公告現值計算其價額共為58,008,972 元（16地號：23,314,230元、17地號：6,184, 530、20地 號：804,310元、23地號：10,095,602元、27地號：12,16 2,780元、29地號：5,447,520元），乙○○可分得11,601 ,794元以上之金額（按以84年不動產行情可知，市價遠高 於公告現值為眾所周知之情事），則其依遺囑無庸負擔既 得分配財產，其何須於明知其父已罹患重症之情況下，以 自己為連帶保證人，向被上訴人借款二千萬元，並每月支 付十餘萬元之利息予被上訴人？參以被上訴人依督促程序 聲請時該遺囑之受益人全部核發應償還該二千萬元之支付 命令後, 該四人均未聲明異議，即均承認該項債務等情， 其所為是否僅圖一己之利，尚屬有疑。
⒍上訴人丙○○抗辯：本件借款，甫經被上訴人撥入「林如 順」之前開帳戶後，隨即為土地代書鐘義雄之配偶陳明穗 ，分二次領取，第一次在84年11月10日領取500萬元轉存 其設在相同銀行竹山分行之帳戶內，第二次於同月14日以 轉帳方式，將其中700萬元以林如順名義匯入其友人張朝 富帳戶，720萬元匯入其友人林子良之帳戶，該二筆款項 隨後並回歸陳明穗所有，陳明穗處理上開款項之同時，於
84年11月10日，以其所有坐落竹山鎮○○○段東埔蚋小段 97之9地號土地，為乙○○岳父康青雲設定二千萬元之抵 押權，顯見乙○○利用其父林如順重病之際，假冒林如順 名義為借款人，並以其自身為連帶保證人，與代書及被上 訴人不肖從業人員互相勾結等情，雖據其提出偵查筆錄、 刑事判決、土地登記申請書、抵押權設定契約書、林如順 身分證影本、活期儲蓄存款存款憑條、入戶電匯匯款申請 書代收入傳票、土地登記簿謄本、陳明穗開戶資料卡等件 為證；而陳明穗、乙○○、康青雲經原審法院訊問之結果 ，陳明穗於偵訊中原堅稱林如順對伊負債1900萬元（參87 年度偵字第5089號卷宗第206頁），於該院改稱：究竟林 如順向伊借錢或伊向林如順借錢，並不清楚，另就伊與張 朝富、林子良借貸往來情形，及為何設定抵押予康青雲等 節，均無法交待；乙○○就為何擔任連帶保證人，向被上 訴人借用二千萬元，林如順貸款之目的，及陳明穗為何於 貸款之同時，設定抵押予康青雲等節，均無法提出合理之 說明；另康青雲則直承伊與陳明穗並不認識，抵押權是乙 ○○將伊的資料拿去設定等情；另乙○○則證稱伊確有擔 任系爭借款之連帶保證人，因為當時土地要過戶給小孩， 所以要借錢，林如順過世後，伊有繳納貸款利息一段時間
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