臺灣高等法院臺中分院民事判決 93年度上字第285號
上 訴 人 吳田川即祭祀公業吳萬管理人
訴訟代理人 周志峰律師
被 上訴人 己○○
甲○○
丙○○
戊○○
丁○○
乙○○
午○○
壬○○
庚○○
辰○○
寅○○
卯○○
丑○○
子○○
巳○○
癸○○
共 同
訴訟代理人 陳益軒律師
複 代理人 黃柏霖律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於民國93年8
月27日臺灣彰化地方法院92年度訴字第752號第一審判決提起上
訴，經本院於94年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，均由被上訴人連帶負擔。 事實及理由
一、本件被上訴人主張：
㈠祭祀公業吳萬係由吳萬之子吳玉明或孫吳進、吳益、吳臨 、吳順以其遺產所設立，且被上訴人為吳玉明、吳臨之直 系血親男性子孫，依法享有祭祀公業吳萬之派下權。惟上 訴人於民國九十二年間，向彰化縣二水鄉公所申報祭祀公 業吳萬派下全員系統表與現員名冊時，竟未將被上訴人列 為派下員，否認被上訴人為祭祀公業吳萬之派下員，致侵 害被上訴人對祭祀公業吳萬之派下權。
㈡被上訴人於本院補陳：
①被上訴人之先祖吳臨確為第十七世吳玉明之子：
⒈「靖邑渡臺歷代始高曾祖顯考光韋顯考妣吳公媽傳流 一派宗親神位」（下稱靖邑渡臺神主牌位）係由兩造 共同祭祀：
⑴依原審九十三年一月十六日現場勘驗之結果，祭祀 公業吳萬所有坐落系爭土地上之祭祀公廳內，其神 桌上供奉有三塊神主牌位，擺設中央後方者為「靖 邑渡臺神主牌位，前方者為「皇民堂上始祖顯考妣 吳公媽一派宗親神位」（下稱皇民堂上神主牌位） ，左側為「靖邑歷代始高曾祖顯考妣吳公媽老孺人 傳流一派宗親位」（下稱靖邑歷代神主牌位），此 有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽。鈞院九十四年三 月十四日再次現場勘驗結果亦同。而被上訴人主張 擺設神桌中央之靖邑渡臺神主牌位，係由兩造共同 祭祀之事實，業據上訴人於原審九十二年十月三十 日準備程序期日自認無訛，應信為真實。上訴人嗣 後雖翻異前詞，否認被上訴人有祭祀靖邑渡臺神主 牌位之事實。惟按自認之撤銷，除別有規定外，以 自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為 之，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。 上訴人既未能舉證證明其前開自認與事實不符，且 未經被上訴人同意，自不得為自認之撤銷。上訴人 抗辯伊未曾自認，原審法官詢問時之語氣係指上訴 人單獨乙造，伊當時係主張大神主牌（即靖吧渡臺 神主牌位）僅上訴人在祭祀而已。惟查：
按原審筆錄記載：「被告：庭呈相片，原告庭呈 的神主牌是大家一起祭祀的沒錯，但是吳臨這一 房另外在旁邊有一個小的神主牌，所以我認為跟 吳萬是沒有關係的」。
次按上開原審筆錄雖與當事人全部語句未盡相符 ，然而參照當時之錄音內容「：
法官：那為什麼吳臨的名字會在你們的公媽牌裡 面？這公媽牌是你們在奉祀的公媽牌嗎？ 你有意見嗎？
被告：對！這是我們在奉祀的公媽牌。但是他們 還有另外一個在旁邊喔！他們還有另外一 個在旁邊那裡喔！午○○的父母都在那個 牌子喔！
法官：這個先給我。
原告複代理人：報告審判長，被告剛剛承認．． ．
法官：等一下啦，等一下啦，原告先等一下啦。 法官：你現在的意思是，現在這個大的是你們公 的，沒有問題嗎？
被告：公的！我現在奉祀的是以吳萬為主的和吳 順而已，其他我不管啦，其他我沒心情拜 那個，我只有拜吳萬，從有戶籍開始到現 在而已。
法官：你現在的意思，吳臨這一房另外還有一個 在旁邊。
被告：這裡有一個矛盾點，我覺得比較不符合。 法官：這個要附卷。被告：好。」 查原審法官當時已向上訴人闡明：「你現在的意 思是，現在這個大的是你們公的，沒有問題嗎？ 」，上訴人亦回答：「公的」，故原審筆錄綜合 上訴人當時之陳述記載，與上訴人之真意相符， 並無錯誤。
⑵退步言，如鈞院認為依上訴人當時之陳述尚不成立 自認，惟靖邑渡臺神主牌位記載有被上訴人先祖諸 如「吳臨」、「吳漏牛」、「吳全慶」等與上訴人 先祖諸如「吳順」、「吳坪鼻」、「吳海」等，為 兩造不爭執之事實，則由兩造共同祭祀該靖邑渡臺 神主牌位應屬真正，且上訴人亦稱大神主牌位為「 公的」，足認原審筆錄綜合上訴人當時之陳述記載 ，與上訴人之真意相符，並無錯誤。 ⒉第十八世祖吳益（觀）應非吳玉明之子： ⑴依據靖邑渡臺神主牌位之記載，兩造所共同祭祀之 第十七世祖僅吳玉明一人，第十八世祖則有吳益觀 、吳臨觀、吳進觀、吳順觀四人，參酌卷附日治時 期戶口調查簿影本所載，吳臨之配偶為陳梅、吳進 之配偶為林母、吳順之配偶為邱良，核與靖邑渡臺 神主牌位顯考吳臨觀、吳進觀、吳順觀下方所載顯 妣姓名均相符合，足見靖邑渡臺神主牌位之吳臨觀 即日治時期戶口調查簿之吳臨、吳進觀即吳進、吳 順觀即吳順。靖邑渡臺神主牌位背面亦載明，第十 七世祖吳玉明係嘉慶戊辰年（原判決誤載為嘉慶辛 未年）即民國前一百零四年出生、光緒己卯年即民 國前三十三年死亡，第十八世祖吳益觀係嘉慶甲戌 年即民國前九十八年出生、光緒甲午年即民國前十 八年死亡，吳臨係道光壬寅年即民國前八十年出生 、光緒庚寅年即民國前二十二年死亡，吳進係道光
丙申年即民國前七十六年出生、光緒甲申年即民國 前二十八年死亡，吳順之出生日期未記載，僅載明 係大正己未年即民國八年死亡。據此記載，第十八 世祖吳益觀於民國前九十八年出生時，第十七世祖 吳玉明年僅六歲，是吳益觀並非吳玉明之子，自堪 認定。
⑵上訴人雖謂原審自行認定第十八世吳益非第十七世 吳玉明之子，顯然違背辯論主義與當事人進行主義 ，惟如上述，第十八世祖吳益觀既非第十七世吳玉 明之子，則被上訴人於原審主張第十八世吳益為吳 玉明之子即顯與事實不符，被上訴人爰依民事訴訟 法第二百七十九條第三項撤銷該主張，而原判決雖 有違背辯論主義之嫌，然其結論（吳臨為吳玉明之 子）即為被上訴人於本件所主張者，且亦符合實體 真實之發現，按民事訴訟法第四百四十九條第二項 規定「原判決依其理由雖屬不當，而依其他理由認 為正當者，應以上訴為無理由」，是故，被上訴人 既更正吳益為吳玉明之子之陳述，原判決瑕疵已為 治瘉，上訴人再為爭執者即無理由。
⒊第十七世祖吳玉明共生三子，分別係吳臨、吳進及吳 順：
⑴查吳順係安政三年即民國前五十六年出生，為吳玉 明之三子；吳臨之子吳漏牛為吳進之子吳歹之從弟 ，於明治三十八年四月十七日即民國前七年自彰化 廳東螺堡東堡十五庄第一八二番地吳歹戶籍分戶， 另設籍在彰化廳螺東堡十五庄第一九二番地等情， 此有日治時期戶口調查簿影本在卷可稽，足見吳臨 與吳進確為兄弟關係，且吳臨、吳進、吳順依序於 民國前八十年、七十六年、五十六年出生，亦與日 治時期戶口調查簿關於吳順為吳玉明三子之記載， 互核相符。再觀諸靖邑渡臺神主牌位關於男性先祖 之記載，除第十四世祖吳光韋、第十五世祖吳忠仁 、第十六世祖吳萬清即吳萬，兩造均不爭執確屬第 十七世祖吳玉明之直系血親部分外，其餘大部分則 分屬第十八世祖吳臨、吳進、吳順三房。其中，屬 於第十八世祖吳臨一房，有第十九世祖吳牛觀即吳 漏牛，第二十世祖吳全慶，第二十一世祖吳麒爐； 屬於第十八世祖吳順一房者，有第十九世祖吳坪鼻 、吳海、吳標，第二十世祖吳甲庚、吳甲乙、吳添 參、吳華堂、吳瑞延，第二十一世祖吳炳賢、吳賜
潭。而第十九世祖吳金觀係於戊午年即大正七年即 民國七年一月二十三日死亡，其下方顯妣姓名為陳 爽，核與卷附日治時期戶口調查簿影本，關於第十 八世祖吳進之子吳歹係大正七年三月五日死亡、前 配偶為陳爽之記載，其死亡時間雖相差月餘，然死 亡年份同為民國七年、配偶同為陳爽，且日治時期 戶口調查簿所記載者為辦理死亡登記日期，與實際 死亡日期相差數月乃屬常見，是靖邑渡臺神主牌位 之第十九世祖吳金觀即為日治時期戶口調查簿之吳 歹，應堪認定。第二十世祖吳炎觀係明治甲午年即 民國前十八年十月十日出生，核與卷附日治時期戶 口調查簿影本，關於吳歹之子吳炎係於明治二十七 年即民國前十八年十月二十日出生，亦屬相當，則 靖邑渡臺神主牌位第二十世祖吳炎觀即為日治時期 戶口調查簿之吳炎，應堪確認。則靖邑渡臺神主牌 位之記載，屬於第十八世祖吳進一房者，即有第十 九世祖吳金觀、第二十世祖吳炎觀。而靖邑渡臺神 主牌位第十七世祖僅載有吳玉明一人，倘若第十八 世祖吳臨、吳進並非吳玉明之子，則吳臨、吳進之 後代子孫所祭祀歷代先祖豈非遺漏第十七世祖，自 與常理有違。至於靖邑渡臺神主牌位雖另載有第十 六世祖吳成就、吳成義，第十八世祖吳益觀，第十 九世祖吳石龍、吳石象、吳粒觀等六人，無從考究 與吳萬、吳玉明間有何親屬關係，然其等六人姓名 下方均未記載顯妣姓名，堪認其等六人或為幼年夭 折，或因未曾娶妻，均已絕嗣，兩造先祖應係基於 同姓宗親情誼，為免其等六人因絕嗣無人祭祀，始 將其等六人姓名列入神主牌位一併祭祀，非如上訴 人所辯只要第十四世吳光韋以下之吳姓宗親即可列 入靖邑渡臺神主牌位。
⑵次查上訴人雖謂原審原證二神主牌（即靖邑渡臺神 主牌位）之記載，不足認定被上訴人派下權存在云 云，惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條著有明 文，上訴人既主張吳氏後人抄錄靖邑渡臺神主牌位 時有錯誤情形，自應就其事實負舉證責任，否則空 言靖邑渡臺神主牌位不嚴謹，抑或不正確，即屬臆 測之詞，自不足採。被上訴人己○○（按其係所有 派下最年長者）固證述大神主牌曾有重製，惟原因 係其幼時與吳甲庚與吳添貳三人在捉迷藏時，吳甲
庚撞到供桌，然後大神主牌掉下來摔破了，所以吳 田川的爸爸就拿去重製等語，非如上訴人所言係火 災燒燬後重製，其中差別係神主牌縱然摔破，惟重 製時仍有所據，故現今靖邑渡臺神主牌位之記載， 應無錯誤可言。
⑶上訴人另稱「倘依原審判決思考邏輯亦可謂『倘若 第十八世祖吳益並非吳玉明之子，則吳益豈非遺漏 第十七世祖，自與常理有違』，何以原審認定吳益 非吳玉明之子．．．原判決無法自圓其說」云云； 惟誠如上述，第十八世吳益（觀）並非吳玉明之子 ，而不屬祭祀公業吳萬派下員，則靖邑渡臺神主牌 位缺載吳益（觀）之父，乃屬當然。是故，原判決 之推論尚無矛盾之處。又上訴人以第十六世吳成就 尚有後人，諸如第十七世吳五湖、第十八世吳得水 、第十九世吳風、吳悔等，質疑原判決所謂第十六 世祖吳成就、吳成義，第十八世祖吳益觀，第十九 世祖吳石龍、吳石象、吳粒觀等六人均已絕嗣之推 論，實者吳成就一房至第十九世吳風、吳悔業已絕 嗣，故原判決謂第十六世「吳成就」已經絕嗣，洵 屬正確。
⒋綜上所述，足認靖邑渡臺神主牌位應係第十七世祖吳 玉明之長子吳臨、次子吳進、三子吳順等三人後代子 孫，為祭祀直系血親先祖即第十四世祖吳光韋、第十 五世祖吳忠仁、第十六世祖吳萬清即吳萬、第十七世 祖吳玉明所設置，是被上訴人主張其等先祖吳臨為吳 玉明之子等語，應可採信。
②上訴人爭執戶籍謄本記載吳漏牛之叔父為吳得水，故被 上訴人之先祖吳臨與吳得水為兄弟，係吳五湖之子、吳 成就之孫，並非吳玉明之子等語，然此非事實被上訴人 爰否認之。經查：
⒈靖邑歷代神主牌位記載之男性先祖，計有第十四世祖 吳光韋，第十五世祖吳忠仁，第十六世祖吳成就，第 十七世祖吳五湖，第十八世祖吳德水，第十九世祖吳 悔、吳芳，第二十世祖吳錦。其中，第十八世祖吳德 水左側顯妣姓名為卓春，核與日治時期戶口調查簿影 本關於吳風、吳悔之母為卓春之記載相符；第十九世 祖吳芳係同治戊辰年即民國前四十四年十一月十一日 出生、大正丁已年即民國六年七月五日死亡，亦與日 治時期戶口調查簿影本關於吳風係明治一年即民國前 四十四年十一月二十一日出生、大正六年即民國六年
八月二十二日死亡之記載相當；堪認靖邑歷代神主牌 位之第十八世祖吳德水即為日治時期戶口調查簿之吳 得水，第十九世祖吳芳即吳風。而第二十世祖吳錦係 明治壬寅年即民國前十年一月四日出生、昭和己卯年 即民國二十八年十二月六日死亡，左側顯妣姓名為鄭 浮，核與日治時期戶口調查簿影本關於吳漏牛之次子 吳錦係明治三十五年即民國前十年二月二日出生、昭 和十五年即民國二十九年一月十四日死亡，配偶為鄭 浮等記載相符，則靖邑歷代神主牌位之第二十世祖吳 錦即為吳漏牛之次子，即堪認定。然吳得水之子吳悔 、吳風並無子嗣，其等先後於明治四十二年七月四日 、大正六年八月二十二日死亡後，其所居住之彰化廳 東螺堡十五庄一九一番地戶籍即登記為絕戶，此有日 治時期戶口調查簿影本在卷可考。且被上訴人之第十 八世祖吳臨與其後代子孫，僅有吳錦一人列名在靖邑 歷代神主牌位，其餘之人非但並未列名在靖邑歷代神 主牌位，更有第十八世祖吳臨，第十九世祖吳漏牛， 第二十世祖吳全慶，第二十一世祖吳麒爐，列名在兩 造共同祭祀之靖邑渡臺神主牌位。足見吳風、吳悔死 亡後，第十六世祖吳成就一房業已絕嗣，為免日後無 人祭祀，始由吳漏牛之子吳錦負祭祀之責，並另設置 靖邑歷代神主牌位，由吳錦、其子即被上訴人午○○ 先後負責祭祀吳成就一房之同姓先祖，尚難以此推論 靖邑歷代神主牌位所載第十七世祖吳五湖即為被上訴 人先祖吳臨之父。況且吳錦戶籍謄本並無記載出養或 過房字樣，甚至吳錦母親之墓碑亦記載六大房子孫立 ，益證吳錦僅係負祭祀之責，尚非出養或過房予吳風 或吳悔，是被上訴人中吳錦乙房子孫仍為祭祀公業吳 萬派下無疑。上訴人雖稱「依民間常理，若要挑過房 來延續香火祭祀，也一定是優先挑選有共同最近親屬 的支系者‧‧‧此佐證吳漏牛、吳錦等非為吳玉明的 後代」云云，惟查，姑不論吳錦是否過房予吳風或吳 悔（被上訴人否認有出養或過房之事實，此觀吳錦日 治時期戶籍謄本並無記載出養或過房字樣至明），上 訴人所謂「依民間常理，若要挑過房來延續香火祭祀 ，也一定是優先挑選有共同最近親屬的支系者」云云 ，並無依據，乃屬個人臆測之詞，不足為採。 ⒉依卷附日治時期戶口調查簿影本之記載，吳臨之子吳 漏牛於明治三十八年即民國前七年四月十七日自彰化 廳東螺堡東堡十五庄第一八二番地吳歹戶籍分戶後，
即以吳漏牛為戶主，另設籍遷居至彰化廳螺東堡十五 庄第一九二番地。當時同一戶籍內雖有吳得水之長子 吳風、次子吳悔，並記載吳風之續柄即稱謂為「從兄 」、「亡叔父得水之長男」，吳悔為「從弟」、「亡 叔父得水之二男」。然吳風、吳悔二人於明治三十九 年即民國前六年十一月二日復自吳漏牛戶籍分戶，吳 悔於明治四十二年即民國前三年七月四日死亡後，吳 風於大正六年即民國六年二月十五日再自彰化廳螺東 堡十五庄第一九二番地，遷居至相鄰之同庄第一九一 番地。另依上訴人於九十二年十月二十日準備程序期 日所提出之杜賣契字書影本，吳風於大正二年即民國 二年四月二十一日將其所有坐落彰化廳螺東堡十五庄 第一九０番地出售予吳順之子吳坪鼻、吳海、吳標。 足見彰化廳螺東堡十五庄第一九０番地、第一九一番 地於日治時期明治年間均屬吳風所有。倘若吳漏牛之 父吳臨與吳得水確為親兄弟，吳漏牛即非祭祀公業吳 萬之派下員，與吳順亦僅屬相同第十四世祖吳忠仁之 七親等遠房堂叔姪關係，則吳漏牛於明治三十八年間 自吳歹戶籍分戶後，理應與吳風、吳悔設籍遷居至吳 風所有之前開第一九０番地或第一九一番地，方符常 情。惟吳漏牛於明治三十八年間自吳歹戶籍分戶後， 即設籍遷居至祭祀公業吳萬所有之彰化廳螺東堡十五 庄第一九二番地即系爭一九二地號土地，吳風於大正 六年遷居至相鄰之同庄第一九一番地後，吳漏牛並未 隨同遷居，其五子吳全慶、六子吳坤山於昭和十七年 即民國三十一年七月二十七日自吳漏牛戶籍分戶後， 亦持續設籍居住在前開第一九二番地。再者，被上訴 人之第十八世祖吳臨與其後代子孫，除負責祭祀吳風 、吳悔之吳錦列名在靖邑歷代神主牌位外，其餘之人 非但並未列名在靖邑歷代神主牌位，更有第十八世祖 吳臨，第十九世祖吳漏牛，第二十世祖吳全慶，第二 十一世祖吳麒爐，列名在兩造共同祭祀之靖邑渡臺神 主牌位，是吳臨與吳順之親屬關係，應比吳臨與吳得 水更為親近，吳臨與吳得水並非親兄弟，洵堪認定。 日治時期戶口調查簿關於吳風、吳悔為吳漏牛「亡叔 父得水之長男」、「亡叔父得水之二男」之記載，應 屬誤載。況且，稱「叔」者乃父親之弟或父親同輩中 較父親年輕者而言，此乃吾人社會禮儀之基本觀念， 雖吳漏牛日據時代戶籍謄本記載吳得水為吳漏牛亡叔 父，然吳漏牛之父吳臨與吳得水兩人是否即為親兄弟
仍有待考證，於被上訴人否認情況下，理應由上訴人 舉證以實其說，上訴人驟指其二人為親兄弟殊嫌率斷 。而上訴人雖爭執被上訴人先祖未居住、使用一九二 號與一九三番號土地，認原判決推論被上訴人先祖吳 臨與吳順之親屬關係，應比吳臨與吳得水更為親近有 誤云云，然依常理戶籍登記地顯較生活中心地更能彰 顯吾人宗族淵源，被上訴人先祖既設籍遷居至祭祀公 業吳萬所有之彰化廳螺東堡十五庄第一九二番地即系 爭一九二地號土地，則原判決採認吳臨與吳順之親屬 關係，應比吳臨與吳得水更為親近，吳臨與吳得水並 非親兄弟，尚無違誤。
③上訴人另主張以彰化廳東螺堡十五庄第一九一號番地（ 原所有人第十九世吳風）由第二十世「吳錦」相續，即 謂「吳錦」必與「吳風」有極親近之親屬關係，否則不 會由「吳錦」去繼承土地；及被上訴人的房子僅座落在 一九一番地上，與祭祀公業之一九二、一九三番地無涉 ，推論被上訴人等非祭祀公業吳萬之派下云云，惟查： ⒈舊日治時代土地登記薄所載「相續」二字雖為中文「 繼承」之意，惟斯時臺灣民事習慣中關於繼承人之適 格，與今日現行民法第一千一百三十八條規定之範圍 有間（配偶、直系血親卑親屬、父母、兄弟姐妹、祖 父母等），是故舊日治時代「相續」者與「被繼承人 」間之身分關係及其親疏遠近仍須細究，非得謂「相 續」者必與「被繼承人」間有何親屬關係，洵為真正 。上訴人以吳錦「相續」吳風所有彰化廳東螺堡十五 庄第一九一號番地，即謂二人同屬一房，殊嫌率斷。 ⒉第二十世「吳錦」乃係第十九世「吳漏牛」二男，並 非出自第十九世「吳風」（絕嗣），而「吳錦」仍得 相續非直系血親之「吳風」遺產，是故前述相續者非 得有一定親屬關係不可，其理可證。
⒊此外，上訴人以戶籍謄本記載吳漏牛之從叔為吳得水 （吳風之父），推論被上訴人之先祖吳臨與吳得水為 兄弟，係吳五湖之子、吳成就之孫，並非吳玉明之子 乙節，業經原判決否定無訛，上已闡述其詳，茲不另 贅述。由此可見，上訴人執稱「吳錦」必與「吳風」 有極親近之親屬關係，否則不會由「吳錦」去繼承土 地云云，實無理由。況且，依上訴人之邏輯推論，若 因戶籍謄本記載吳漏牛之從叔為吳得水，即可認定吳 漏牛之父吳臨與吳得水為親兄弟，則吳漏牛戶籍登記 簿記載其為吳進之子「吳歹」之「從弟」，依上訴人
邏輯應認定吳漏牛之父吳臨與吳進為親兄弟無訛，吳 進既是兩造均不否認之祭祀公業吳萬派下，其親兄弟 吳臨自然同為祭祀公業吳萬派下，對此，上訴人迄今 無法自圓其說。
⒋上訴人所謂被上訴人的房子僅座落在一九一番地上， 與祭祀公業之一九二、一九三番地無涉，並提出私繪 地籍圖為憑，惟與事實不符，被上訴人爰否認之，且 上訴人所引私繪地籍圖，亦非地政機關實際複丈所製 ，根本無證據力可言，實不足採。
④上訴人以吳玉明死後由吳順繼承為「戶主（長）」，故 認當時年齡大於吳順之吳臨並非吳玉明之子，否則長幼 有序，理應由吳臨繼承為戶長，惟查： ⒈按「戶主」登記原因不一，此參上訴人九十三年十二 月三十一日上訴（二）狀所附「附件一」可知，戶主 登記原因略有：前戶長死亡、分家另立新戶、廢家（ 戶）再興、前戶主隱居、一家分立等等，另臺灣民事 習慣調查報告所載，前戶長死亡時之戶主繼承，亦可 分為下列三種：「法定戶主繼承」、「指定戶主繼承 」、「選定戶主繼承」，是故第十八世吳順舊戶籍謄 本雖記載其係「戶主」，惟其登記原因為何？仍不得 而知，並與本件爭點：「吳臨是否為吳玉明之子、祭 祀公業吳萬派下」無直接關聯。
⒉況且依上訴人所述，吳順相續戶主時，當時其兄長「 吳進」與「吳臨」仍然健在，又同長於吳順，為何由 幼子吳順繼承戶主，而非由長男吳臨相續？足見日治 時代戶主登記原因多端，應不限於年長者始能繼承戶 主地位，上訴人以吳順相續戶主而非由年長之吳臨繼 承，即謂吳臨不可能是吳順親兄弟云云，依上所述， 並無理由。
⒊吳順舊戶籍謄本既記載出身別為三男，而吳進係吳玉 明次子，衡情以論，同為第十八世且年齡長於吳進、 吳順之吳臨應為第十七世吳玉明之長男無訛，倘上訴 人否認之，自應舉證證明吳玉明長男究係是誰，否則 上訴人空言否認，即無理由。
⑤祭祀公業吳萬應係由吳臨、吳進、吳順所共同設立： ⒈按依據臺灣習慣，祭祀公業通常係由子孫於鬮分家產 時，抽出一部分而設立，或由已分別異居之子孫提供 財產共同設立，此為常態事實，當事人若主張祭祀公 業為其先祖一人所設立，依舉證責任分配之原則，自 應由主張變態事實之當事人負舉證責任。經查祭祀公
業吳萬所有系爭二筆土地係於明治四十二年即民國前 三年八月十一日辦理保存登記，並非設立登記，此有 日治時期土地登記簿影本在卷可稽，可見祭祀公業吳 萬於民國前三年為土地保存登記以前即已設立。又吳 玉明之子吳臨、吳進、吳順，係分別於民國前二十二 年、民國前二十八年、民國八年死亡等情，業如前述 ，是系爭二筆土地於民國前三年為保存登記時，僅吳 順一人尚存，則祭祀公業吳萬派下員選任當時輩份最 高之吳順擔任管理人，與常情並無違背，自難僅以保 存登記當時吳順為管理人，推論祭祀公業吳萬係由吳 順一人設立。且依臺灣習慣，家產自清治時期即屬父 祖子孫構成家屬所公同共有，若吳玉明死亡前，祭祀 公業吳萬尚未成立，則吳玉明死亡時，其家產應屬於 吳臨、吳進、吳順及其等直系血親男性子孫所公同共 有，自不能由吳順一人單獨以家產設立祭祀公業吳萬 。再者，吳漏牛於民國前七年即設籍遷居至祭祀公業 吳萬所有之系爭一九二地號土地，其五子吳全慶、六 子吳坤山於民國三十一年分戶後，亦持續設籍居住在 系爭一九二地號土地。倘若吳漏牛、吳全慶、吳坤山 等人非祭祀公業吳萬之派下員，吳順及其後代子孫何 以容任其等長期居住在系爭一九二地號土地？因此， 祭祀公業吳萬係由吳臨、吳進、吳順所共同設立，殆 有可能。此外，上訴人復未能提出其他證據足資證明 祭祀公業吳萬係由吳順一人所設立之事實，按諸上開 舉證責任分配原則，應認為祭祀公業吳萬係由吳臨、 吳進、吳順所共同設立。
⒉上訴人於原審另辯稱：祭祀公業吳萬係由吳坪鼻、吳 海、吳標所共同設立等語，並提出彰化縣祭祀公業調 查表影本為證。惟查卷附彰化縣祭祀公業調查表影本 ，雖有「六十七年五月查填」、「原有三人：吳坪鼻 、吳海、吳標」、「現有十一人：吳文培、吳炳賢、 吳炳賀、吳炳郎、吳炳章、吳田川、吳木全、吳甲乙 、吳添叁、吳瑞旗、吳瑞平」、「本調查表受訪者： 吳田川、吳木全、吳瑞旗三人求證」等文字之記載， 然經原審依職權調取上訴人向彰化縣二水鄉公所申報 祭祀公業吳萬派下全員系統表及現員名冊之卷宗資料 ，發現彰化縣祭祀公業調查表原本並無上開文字，而 係上訴人另以紅色原子筆、鉛筆自行加註在影本後， 再持以向彰化縣二水鄉公所申報，則該調查表所記載 之上開內容，自難信為真實。況且，祭祀公業吳萬之
調查表係何時查填並無記錄、該調查表係向何人查證 亦無記錄、該調查表記載「原有三人，現有十一人」 未明確記載究係何人、該調查表亦無正式關防。證人 辛○○亦證述六十七年間調查祭祀公業時，調查員根 本未詢問被上訴人，益證被上訴人當時根本無法對該 調查表表示意見。綜上，彰化縣二水鄉祭祀公業調查 表製作簡陋可見一斑，是否真實無誤，實有可議之處 ，尚不得執此認定被上訴人非祭祀公業吳萬派下。又 吳順之長子吳坪鼻係明治十三年即民國前三十二年三 月五日出生、三子吳海係明治二十二年即民國前二十 三年一月一日出生、四子吳標係明治二十七年即民國 前十八年八月六日出生，系爭二筆土地於民國前三年 為保存登記當時，吳坪鼻、吳海、吳標分別為二十九 歲、二十歲、十五歲，且至大正八年即民國八年三月 一日吳順死亡前，其等仍與吳順同一戶籍，並未別居 分戶，則吳坪鼻、吳海、吳標應無於民國前三年即鬮 分家產，而設置祭祀公業吳萬之可能。因此，上訴人 上開辯詞，顯無依據，不足採取。
⑥按上訴人認祭祀公業吳萬係由吳順獨資設立，略以：被 上訴人先祖沒有與吳萬、吳玉明、吳順有關之家產；吳 順設立祭祀公業吳萬時，其兄弟均已死亡，所以財產當 然由吳順單獨提供；吳漏牛之職業為「被傭苦力」，故 被上訴人先祖並無土地可供設立祭祀公業；系爭祭祀公 業吳萬所有二筆土地辦理登記時，吳臨已死亡多年，而 吳順時年四十九歲，故祭祀公業吳萬自不可能由吳臨出 資成立云云，惟查：
⒈按臺灣祭祀公業在習慣上固以選任派下擔任管理人為 原則，惟該管理人並非當然即係公業之設立人，且祭 祀公業之享祀人，自不以設立人之前一代祖先或較近 代之祖先為限，最高法院八十七年台上字第二三四三 號判決意旨參照。準此，公業所有一九二、一九三地 號二筆土地雖於保存登記時以吳順為管理人，然非謂 吳順即當然為公業之設立人，況且吳順是否為第一任 管理人，容有存疑，即便第十七世吳玉明亦可能為公 業之設立人兼第一任管理人（按享祀人為第十六世吳 萬）。
⒉次按上訴人雖舉舊土地臺帳謂吳順有多筆祖傳土地， 而被上訴人一房卻於當地無相關不動產，故僅吳順有 資力提供土地設立公業云云。惟吳氏宗親自十六世祖 吳萬遷居彰化縣二水鄉坑口以來，即世居一九二、一
九三地號土地上，迄今近兩百年歷史，此為兩造不爭 執事實，上訴人亦自認吳順當時所有多筆土地係「祖 傳家業」，果爾，系爭一九二、一九三地號土地亦係 祖傳土地無疑！既係祖傳土地，則吳玉明所有繼承人 包括吳進、吳臨、吳順等對系爭一九二、一九三地號 土地應有相同權利，即每人持分均等，斷無所謂吳順 單獨提供土地設立公業之理。況且，縱使吳順當時擁 有多筆土地，仍無直接證據足證系爭一九二、一九三 地號土地係其單獨所有，嗣提供設立公業。原判決即 謂：依臺灣習慣，家產自清治時期即屬父祖子孫構成 家屬所公同共有，若吳玉明死亡前，祭祀公業吳萬尚 未成立，則吳玉明死亡時，其家產應屬於吳臨、吳進 、吳順及其等直系血親男性子孫所公同共有，自不能 由吳順一人單獨以家產設立祭祀公業吳萬。 ⒊另按，依原判決所載：「祭祀公業吳萬所有系爭二筆 土地係於明治四十二年即民國前三年八月十一日辦理 保存登記，並非設立登記，此有日治時期土地登記簿 影本在卷可稽，可見祭祀公業吳萬於民國前三年為土 地保存登記以前即已設立。又吳玉明之子吳臨、吳進 、吳順，係分別於民國前二十二年、民國前二十八年