臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度訴字第1383號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 方貴正
選任辯護人 陳大俊律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第38114號、113年度偵字第43864號），本院判決如下
：
主 文
方貴正犯如附表一編號一至二所示之罪，各處如附表一編號一至
二「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年肆月。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、方貴正明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmthcathi none、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Me thyl-N,N-Dimethylcathinone）係政府依據毒品危害防制條 例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得非法持有、 販賣，竟與微信暱稱「24小時手機服務」、telegram暱稱「 吉吉J.U.R」之人，意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯 意聯絡，於民國113年7月間，在不詳處所，連結網際網路後登入 微信通訊軟體，使用暱稱「24小時手機服務」作為販毒聯繫 工作，並公開發表販賣毒品咖啡包之訊息，販賣含有第三級 毒品之咖啡包及愷他命。
㈠陳艼妍於113年7月16日13時22分前某時許，透過微信與暱稱 「24小時手機服務」聯繫，欲購買第三級毒品愷他命，嗣於 113年7月16日13時22分許，方貴正駕駛車牌號碼000-0000號 自小客車，前往臺中市○○區○○○街00號，以新臺幣（下同）1 900元價格，與陳艼妍交易第三級毒品愷他命1包，完成後即 駕車離開。
㈡又員警執行網路巡邏發現上開帳戶傳送毒品廣告後，透過微 信與「24小時手機服務」聯繫，佯裝欲與購買毒品咖啡包， 雙方約定以5000元交易毒品咖啡包5包及電子菸彈1顆。方貴 正於113年7月16日13時54分許，駕駛車牌號碼000-0000號自 小客車，前往臺中市○○區○○街00號前交易，與喬裝買家之警 員見面後，警員立即表明身份將其逮捕，交易因而未遂，並扣 得現金3萬8500元、毒品咖啡包（鐵觀音綠色包裝）13包、 毒品咖啡包（匠心褐色包裝）4包、愷他命7包、手機2支等 物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。本案下列所引用被告方貴正以外之人於 審判外之陳述，經檢察官、被告及其辯護人同意作為證據， 本院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力 明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認 該供述證據具證據能力。
㈡至卷內所存經本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待 證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得 ，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於本院準備及審理程序時均坦承不 諱，核與購毒者即證人陳艼妍之警偵訊筆錄相符（詳113偵3 8114卷第153至157頁、第225至226頁)，並有員警偵查報告( 偵38114卷第15頁、第17至18頁)、臺中市○○區○○○街00號市 政凱悅社區監視器畫面擷圖11張(偵38114卷第19至24頁、19 3至203頁)、員警與微信帳號「24小時手機服務」之對話擷 圖9張(偵38114卷第71至79頁)、被告與telegram暱稱「吉吉 J.U.R」之人對話擷圖11張(偵38114卷第81至91頁)、陳艼妍 指認犯罪嫌疑人紀錄表(偵38114卷第159至162頁)、本院113 年聲搜字第2579號搜索票(受搜索人陳艼妍，偵38114卷第16 3頁)、臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄及扣押物 品目錄表(偵38114卷第165至169頁)(執行時間：113年8月13 日11時20分許、執行處所：臺中市○○區○○○○街000號12樓之6 、受執行人：陳艼妍、扣案物：愷他命1罐、三級毒品哈密 瓜錠2包、K盤2個、iPhone13PRO手機1支)、自願受採尿同意 書(陳艼妍，偵38114卷第173頁)、臺中市政府警察局第五分 局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表(代號E00000000陳艼 妍，偵38114卷第175頁)、113年8月13日搜索陳艼妍住處現 場、扣案物照片4張、毒品初驗照片7張(偵38114卷第177至1 85頁)、陳艼妍使用微信帳號與「24小時手機服務」之對話 擷圖6張(偵38114卷第187至191頁)、臺中市政府警察局第五
分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表(偵38114卷第43至47 頁)(執行時間：113年7月16日14時55分許、執行處所：臺中 市○○區○○街00號、受執行人：方貴正)、扣案物：現金3萬85 00元、毒品咖啡包（鐵觀音綠色包裝）13包、毒品咖啡包（ 匠心褐色包裝）4包、愷他命7包、電子煙主機4個、麻醉煙 彈1個、iPhone14白色手機1支、iPhone黑色手機1支5、113 年7月16日臺中市○○區○○街00號搜索現場照片2張、扣案證物 照片6張、方貴正使用車號000-0000號自小客車照片2張等各 項證據資料在卷可稽足認被告前揭任意性自白與事實相符， 堪以採信。
㈡參以被告於本院準備程序時供承：本案犯行係賺取價差等語 （見本院卷第62頁），復衡以販賣毒品罪於我國查緝甚嚴且 罪刑甚重，且被告與購毒者即證人陳艼妍並無情誼，倘其中 並無任何利益、好處可圖，被告應不至於甘冒為警查緝風險 而無償將毒品給予他人，足見被告主觀上確有營利意圖，應 可認定。
㈢按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因行為人原即有 販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完 成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已 著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第3427號判決意旨參照）。查本案員警執行網路 巡邏發現上開帳戶傳送毒品廣告後，透過微信與「24小時手 機服務」聯繫，佯裝欲與購買毒品咖啡包，雙方約定以5000 元交易毒品咖啡包5包及電子菸彈1顆。嗣方貴正於113年7月 16日13時54分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，前往 臺中市○○區○○街00號前交易，與喬裝買家之警員見面後，警 員立即表明身份將其逮捕，交易因而未遂，足見被告原本即有 販賣含第三級毒品之毒品咖啡包之意，則被告所為附表一編 號2所示犯行實係員警對於原已具有犯罪故意之被告，以設 計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以偵辦，嗣被告為 警當場查獲，被告既已著手於犯罪行為之實行，惟因員警係 為實施誘捕偵查而佯為買家，無實際買受真意，事實上不能 真正完成買賣，故被告就附表一編號2所示之販賣第三級毒 品而混合二種以上之毒品犯行，僅能論以未遂。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科 。
三、論罪科刑：
㈠查愷他命、4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮均係 毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依 法不得販賣。是核被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯毒品危
害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實一 之㈡所為，係犯同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告意圖販賣 而持有前揭第三級毒品之低度行為，分別為其販賣、販賣未 遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被 告就上開2罪與暱稱「24小時手機服務」、暱稱「吉吉J.U.R 」之人，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 ㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告就犯罪事實一之㈡所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒 品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適 用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑 。
⒉被告就犯罪事實一之㈡所示犯行，係已著手於販賣販賣第三級 毒品而混合二種以上毒品罪之實行，惟員警僅係假意向被告 購毒，實則出於誘捕偵查之目的，並無實際買受真意，且因 而未能發生犯罪之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項 之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；其立法意 旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現 真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效。另就販賣第三級 毒品而混合二種以上之毒品罪，其本質上亦為販賣毒品罪， 自有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。查被告於偵查 、本院準備及審理程序時，就犯罪事實一之㈡所示犯行均自 白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑， 並與前述加重及減輕事由，依法先加重後遞減輕其刑。 ⒋又按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品 危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告提供其毒品來源之 具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知 悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯 而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或 共犯」兩項要件（最高法院105年度台上字第1912號判決意 旨參照）。經查，本案被告經查獲後，雖曾於偵查中供述其 毒品上游為微信暱稱「24小時手機服務」、telegram暱稱「 吉吉J.U.R」之人，然因被告未提供「24小時手機服務」、 「吉吉J.U.R」之真實年籍資料，故檢警並未查得前開正犯 或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕
或免除其刑，附此敘明。
⒌另按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 ，刑法第47條第1項定有明文。而依司法院釋字第775號解釋 意旨，上開規定有關累犯加重本刑，固不生違反憲法一行為 不二罰原則之問題，惟就一律加重最低本刑部分，對人民受 憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原 則，已牴觸憲法第23條比例原則，於修正前，為避免發生上 述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依前揭解釋意旨，裁 量是否加重最低本刑。故認修法前，於構成累犯之個案，即 應於個案審酌其構成累犯之前案與本案犯罪間，罪質是否相 同或相近、後案犯罪之主客觀情狀等情，以判斷行為人於犯 本案時，有無具特別惡性、對刑罰之反應力薄弱之情形，再 決定是否有依上開累犯規定加重之必要。查被告前因傷害案 件，經判處有徒刑3月，於109年2月6日易科罰金執行完畢， 再犯本案犯罪事實固屬累犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可稽，並經檢察官於審理程序主張被告係累犯等情（ 見本案卷第96頁），惟本院依前揭解釋意旨，審酌被告構成 累犯之前科紀錄，罪質與本案不同，且衡量罪質、犯罪之主 客觀情狀等情，難認被告有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱 而應加重其刑之情形存在，若僅因其前有受有期徒刑執行完 畢之紀錄，即依累犯規定再予以加重，實屬過苛，爰不依刑 法第47條第1項之規定加重其刑，僅列於量刑事項中一併審 酌。
⒍末查，毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害， 維護國民身心健康，而有關販賣第三級毒品罪責部分，為7 年以上有期徒刑之罪，罪責極重，若未區分行為人販賣毒品 之數量、目的及所造成之危害，一律處以重刑，自非罰其所 當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法，本案被 告於犯罪事實一之㈠販賣愷他命之數量不多，次數僅1次、對 象為1人，足見被告所為之犯罪情節尚非嚴重，與社會危害 程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態甚有差異，本院認被告 上揭犯行縱依最低刑度量處，猶嫌過重，乃依刑法第59條之 規定減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知上開毒品均為毒品 危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，且上開 毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒 品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令， 為牟私利販賣予他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民 身心健康，所為實不足取；另考量被告販賣之毒品數量、價
格、對象、次數、於審理中坦承全部犯行之犯後態度、犯罪 目的、手段，及被告於本院審理時自述高職畢業之智識程度 ，從事刺青工作，未婚，須扶養父親等家庭經濟生活狀況（ 見本院卷第97頁），暨被告之前科素行等一切情狀，分別量 處如附表一主文欄所示之刑。並審酌被告所犯數罪之犯罪情 節、整體犯罪過程、行為態樣、時間間隔、對法益侵害之加 重效應、罪數所反應之受刑人人格特性與犯罪傾向及對其施 以矯正之必要性等節，定其應執行之刑如主文所示。四、沒收部分：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又依毒品危害防制條例第18條第1項中段應 沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘 係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例 相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程 序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣 、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及 轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構 成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑 法之適用。經查，扣案如附表二編號1、2所示之愷他命7包 、毒品咖啡包（鐵觀音綠色包裝）13包、毒品咖啡包（匠心 褐色包裝）4包，為本案被告如犯罪事實一之㈡所示販賣第三 級毒品混合二種以上毒品未遂罪之毒品，核均屬違禁物，均 應依刑法第38條第1項規定，於被告所犯如附表一編號1、2 所示罪名項下宣告沒收。扣案之第三級毒品外包裝均難以與 毒品完全析離，應一併沒收。至鑑驗所耗損之部分既已滅失 ，無庸再予宣告沒收，附此敘明。
㈡扣案如附表二編號3、4所示之手機2支，分別係被告供本案傳 送販毒簡訊及聯繫證人陳艼妍所用之物；及上手交予被告之 工作機，業經被告於本院準備程序中陳述甚明（見本院卷第 62頁），不問屬於被告所有與否，均應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，分別於被告所犯如附表一編號1、2所示 罪名項下，予以宣告沒收之。
㈢次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3項亦定有明文。查被告如附表一編號1所示 販賣第三級毒品犯行，已向證人陳艼妍收取1,900元之價金 ，屬被告販賣第三級毒品之犯罪所得，且已扣案，又本案並 無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之適用，不分成本 或利潤，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其
所犯如附表一編號1所示罪名項下宣告沒收。至被告所犯如 附表一編號2所示犯行，乃員警實施釣魚偵查，實際上未能 完成交易，已如前述，是被告並未實際取得販毒對價，自無 諭知犯罪所得沒收之問題。
㈣而其餘扣案之附表三所示之物，依卷內事證，尚無積極證據 證明該等物品與被告本案販賣毒品犯行有關，爰皆不予宣告 沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官林佳裕到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 12 月 19 日 刑事第一庭 審判長法 官 田德煙
法 官 王曼寧
法 官 黃光進以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪愷翎中 華 民 國 113 年 12 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第4條】
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【毒品危害防制條例第9條第3項】
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一
編號 主文 1 方貴正共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年。扣案如附表二編號1、3、4所示之物，均沒收；扣案之犯罪所得新臺幣壹仟玖佰元沒收。 2 方貴正共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號2、3、4所示之物，均沒收。
附表二：應沒收之物
編號 物品名稱及數量 說明 1 愷他命7包 ⒈犯罪事實一之㈠ ⒉犯罪事實一之㈡ 2 毒品咖啡包（鐵觀音綠色包裝）13包、毒品咖啡包（匠心褐色包裝）4包 3 IPHONE14手機1支 白色 4 IPHONE8手機1支 黑色
附表三：不予沒收之物
編號 物品名稱及數量 說明 1 電子煙主機4個 2 麻醉煙彈1個 3 現金新臺幣36,600元 全部扣案現金為38,500元 ，扣除應沒收之販毒所得1,900元後剩餘金額。