臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上重訴字第31號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳世煌律師
黃俊昇律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院
94年度訴字第91號，中華民國94年 6月17日第一審判決（起訴案
號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第8579號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。供販賣海洛因所用之塑膠分裝袋壹捆、封口機壹臺、監視器貳個及未扣案之監視器壹個，均沒收，其中未扣案之監視器壹個，如不能沒收時，應追徵其價額；因販賣海洛因所得新臺幣陸仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○有妨害自由、傷害等前案紀錄，最近1次因違反肅清 煙毒條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑3年2月， 上訴本院後經判決駁回上訴確定。又因違反同一罪名之案件 ，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3年1月，上訴後，經本 院撤銷原判決，判處有期徒刑3年1月確定，以上2罪入監接 續執行後，於民國（下同）85年5月30日縮短刑期假釋出獄 ，假釋期間付保護管束，保護管束期間至89年5月24日屆滿 ，未經撤銷假釋視為執行完畢。詎猶不思悔改，與其子詹明 哲（未經檢察官提起公訴）均明知海洛因，業經毒品危害防 制條例列為第一級毒品管制，不得非法販賣，竟共同基於意 圖販賣毒品海洛因以賺取差價牟利之概括犯意聯絡，以渠等 位於彰化縣永靖鄉光雲村光雲巷68弄21號之住處作為與購毒 者交易毒品之地點，先於不詳時地向姓名年籍不詳之成年男 子購入海洛因後，再利用上址住處大門之鐵門下方預留之孔 洞，由購毒者至該址先敲鐵門示意，再將欲購買毒品之金額 由前開孔洞遞入，乙○○及詹明哲則透過設置於屋外之3支 監視器，確認購毒者之身分無疑，並確定自孔洞遞入之金額 無誤後，再將毒品自前開孔洞遞出，以此方式連續販賣第一 級毒品海洛因予張明益、蕭朝信及王慧婷共5次，交易時間 及金額分別為：⑴張明益，於93年9月某日以新臺幣（下同 ）1,000元購得海洛因1包，另又於同年10月26日以2,000 元 購得海洛因1包；⑵蕭朝信於同年11月9日，以1,000元購得 海洛因1包；⑶王慧婷分別於同年11月9日及該日前之11月間
某日，各以1,000元購得海洛因各1包（該3人施用毒品部份 已分別經法院另案審判在卷）。嗣因張明益於同年10月26 日為警查獲時供陳毒品係向乙○○購買，彰化縣警察局員林 分局警員林俊強、楊瑞益乃於同年11月9日至前開彰化縣永 靖鄉光雲村光雲巷68弄之三合院勘查，因而分別於該日下午 2時20分及2時30分許在該處三合院查獲甫以前開方式向乙○ ○或詹明哲購得第一級毒品海洛因之蕭朝信、王慧婷，並分 別在該2人身上扣得渠2人甫購得之第1級毒品海洛因各1包（ 淨重均為0.17公克）；嗣於翌日即同年11月10日下午3時30 分許，經警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票至前址進行搜 索，而扣得供販毒所用之塑膠分裝袋1捆（包括大、中、小 三種尺寸之夾鏈袋）、封口機1臺及監視器2個。二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據。同法第159條之1第2項、159條 之2分別定有明文。則被告以外之人審判外之陳述原則上固 無證據能力，惟尚非無例外，刑事訴訟法第159條之1至159 條之5即是法定例外有證據能力之情形，蓋刑事訴訟法第159 條之立法目的，在保障被告之對質詰問權，使被告得對於不 利於己之證述在法官面前加以質疑、挑戰，惟倘法院已賦予 被告行使對質詰問權之權利，然被告放棄其權利，或證人因 特殊事由無法到庭，或因其他因素導致證人於審判中之證述 可認是不實時，便須例外賦予證人審判外之陳述證據能力， 以利法院在合於程序正義之保障下，儘可能發現真實；是就 證人於審判外之陳述是否有證據能力，應分別其情形加以判 斷。本件辯護人辯以：證人王慧婷、蕭朝信、張明益警詢中 之證述為審判外之陳述，應無證據能力等語。查：證人蕭朝 信於原審法院審理中之證述與其於警詢中之供述不符，原審 法院審酌其於製作警詢筆錄時，錄音曾經中斷，且中斷後就 有關向被告購買毒品過程之筆錄內容無明顯製作筆錄之電腦 鍵盤聲，且問答時間密接，筆錄上記載之詢問時間為40分鐘 ，但錄音時間僅16分20秒，時間差距過大等情（見原審法院 94年5月19日審判筆錄第45、46頁之證人蕭朝信警詢光碟勘
驗結果），認證人蕭朝信警詢證述之詢問過程既有前揭瑕疵 ，即難謂有較可信之情形，應不具證據能力；另證人張明益 於原審法院審理中之證述與警詢中之證述亦不相符，原審法 院審酌證人即共犯詹明哲於警詢後曾找證人張明益就本案作 證之事表示關心（此部分業據證人張明益及證人即員警林俊 強於同院審判中證述明確，見94年5月19日審判筆錄第17頁 、94年5月17日審判筆錄第20頁）等情，認證人張明益於警 詢證述時尚未受詹明哲干擾影響，有較可信之情形，有證據 能力；而證人王慧婷於警詢及同院審理中證述之情節大致相 符，且於同院審理中被告（及辯護人）已享有對該證人之對 質詰問權，倘認其警詢所述與事實不符，均得加以彈劾辯明 ，況證人王慧婷於同院審理中已證稱警詢筆錄都是依照其自 己之意思陳述（見同院94年5月17日審判筆錄第71頁），是 應認其於警詢中之證述有證據能力；又本院審酌證人王慧婷 、蕭朝信、張明益、詹明哲、詹寶芸、林俊強、江瑞章等人 於偵查中之證述均經具結，有各該證人之結文在卷可憑，且 無顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規 定，認均有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○固不否認居住於彰化縣永靖鄉光雲 村光雲巷68弄21號，其住處外設置有監視器、大門之鐵門下 方有1足供傳遞物品孔洞及搜索時扣得塑膠分裝袋1捆（包括 大、中、小三種尺寸之夾鏈袋）、封口機1臺及監視器2個之 事實，惟矢口否認有何販賣海洛因毒品之犯行，辯稱：該監 視器係伊子詹明哲為防竊所裝設，前開扣案物係伊女兒詹寶 芸所有，鐵門下有活動鐵板及洞孔係大門位於斜坡上，如此 設計開門才不會卡住，且伊於93年11月9日上午即前往彰化 縣社頭鄉找綽號「白煙」之友人莊福華，迄當日晚上11 時 許才返家，蕭朝信、王慧婷所稱購買毒品之時間伊根本未在 家，伊未販毒各等語；辯護人並辯稱：以警方突臨搜索之情 形，仍未於搜索當日扣得任何毒品，足證被告並無販賣毒品 之犯行云云。查：
㈠查證人王慧婷、蕭朝信於93年11月9日下午2時20分及30分 許至乙○○、詹明哲父子二人位於前址之住處，以前揭方 式購買海洛因毒品各1包，隨即在前址之三合院處為警查 獲乙節，業據證人即查獲之員警林俊強於原審法院結證明 確；而查獲當日所扣得之海洛因各1包，經送法務部調查 局鑑驗，均確為第一級毒品海洛因無訛，且兩包之淨重均 同為0.17公克，此有法務部調查局93年13月3日調科壹字 第140010928、000000000號鑑定通知書影本各1份在卷可 憑；且證人林俊強當日埋伏之位置，確實可觀察被告住處
鐵門前之情形，復有該證人所繪製之彰化縣永靖鄉光雲村 光雲巷68弄之三合院現場圖1紙、現場照片16張可佐；另 證人王慧婷、蕭朝信經查獲後均因施用第一級毒品海洛因 案件分別經原審法院判處有期徒刑8月及10月，此有臺灣 彰化地方法院院93年度訴字第1720號、第1701號判決書正 本各1份附卷可稽，是證人林俊強前開證述顯非無據，堪 予採信。
㈡證人王慧婷於原審法院審理中結證稱：其係因聽之前服刑 時之同監牢友說可在前開地點購買海洛因毒品，才會在出 監後至該地點試試看，其共在該地點買過2次海洛因，第 一次是93年11月初某日，第二次是93年11月9日下午2時30 分被查獲那一次，每次都是購買1,000元，購買毒品之方 式是先至前址之鐵門敲門示意，再將錢自鐵門下之孔洞遞 入，裡面之人即會將海洛因自內遞出等語（見原審法院94 年5月17日審判筆錄第60-75頁），核與其於警詢及偵查中 結證之情節大致相符（見93年度偵字第8579號偵二卷第 52-57頁），並有其帶同員警至前開被告住處現場所拍攝 之指認照片3張，及其為警查獲時扣案毒品之鑑定通知書 影本1紙在卷可憑，應堪採信；至其偵查中其雖證稱曾購 買海洛因4次，惟於同院審理中已改證稱其可確定至該處 購買者僅有2次，基於罪疑惟輕之原則，應認其購買毒品 次數為2次。
㈢至證人蕭朝信於原審法院審理中雖證稱其遭查獲時係前往 該三合院騎乘其停放在該處之機車，扣案之海洛因毒品1 包係在員林鎮某家電動玩具店向一個其認識，但不知姓名 之人所購買云云，惟證人蕭朝信係在被告前開住處以前揭 方式購買毒品，並在準備離開時為警所當場逮捕，業據證 人林俊強證述明確，且在其身上所扣得之海洛因1包，與 在證人王慧婷身上所扣得之海洛因1包淨重完全相同，有 前揭鑑定通知書影本2紙可稽，況其雖證稱：查獲當天上 午其毒癮就發作了，當天其係先將機車停在被告住處之三 合院中，再搭乘「阿忠」之汽車到員林鎮買毒品云云，然 又證稱：其係查獲日前一天到員林電動玩具店找「阿忠」 ，表示其想購買毒品，「阿忠」便叫他隔天在查獲地點等 候，購買毒品之電動玩具店與找「阿忠」之電動玩具店係 同一間云云（見同院94年5月19日審判筆錄第39-44頁）， 則依其證述，其既認識販毒之人，購買地點又在其前去找 「阿忠」之電動玩具店，且其前一天去找「阿忠」時即想 要買毒品，又明知自己隔日上午即會毒癮發作，豈有於查 獲日前一天專程到該電動玩具店，不一併購買毒品，而僅
找「阿忠」表示要買毒品，請「阿忠」隔天再開車搭載其 前去購買毒品，致自己於查獲當天上午承受毒癮發作之理 ？是本院認證人蕭朝信前開證述不合常理，無足憑採，證 人蕭朝信應確如證人林俊強所證述，係於前揭犯罪事實⑵ 所述之時地以1,000購得海洛因1包無訛。 ㈣證人張明益迭於警詢及偵查中結證稱：其曾以前揭犯罪事 實所述之方式，在前開被告住處購得海洛因毒品，93年10 月26日其亦係在被告前開住處購得毒品後為警查獲等語（ 見93年10月26日警詢筆錄，偵2卷第75-77頁），而其本次 遭查獲後，已因施用第一級毒品海洛因案件，經法院判處 有期徒刑1年，復有本院93年度上訴字第1690號判決正本 一份在卷可稽；至其雖曾於偵查中（見偵2卷第71、72頁 ）結證稱：係姓名年籍不詳，綽號「阿邦」之人帶其至被 告住所購買毒品，都是「阿邦」去買，故其不知係向誰購 買云云，惟其前開偵查中之證述業據其於嗣後偵訊時自承 係因證人即共犯詹明哲找其商量後所為之不實證述（見偵 2卷第75頁），已不足採信；其嗣於原審法院審理中雖又 復為相同之證述，然其既證稱「阿邦」大概是因不想讓其 自己前去買毒品，故均要其在外等候等語，卻又於回答其 為何在警詢時可以明確描述交易過程之問題時，證稱：一 部分是「阿邦」告知，一部分是自己想像等語，則倘「阿 邦」確實不想讓其知道如何購買毒品，怎可能又告知如何 購得毒品，又倘非親身經歷，其如何可透過想像將交易過 程描述的如此詳細確實；況其於偵查中已證稱係友人楊裕 隆介紹其與詹明哲認識（見偵2卷第76頁），而證人詹明 哲亦證稱其與證人張明益於案發前即因施用毒品認識等語 （見原審法院94年5月17日審判筆錄第47、48頁），然證 人張明益於同院審理中竟改證稱不認識詹明哲等語，其此 部分之證述顯然不實，再參以證人詹明哲曾找其關心作證 事宜等情，可認證人張明益前開有關「阿邦」之證述，顯 然係有意要迴避審理中有關交易過程之詰問及訊問所為之 不實證述，是應以其於警詢及偵查中所稱其係一人前往購 買毒品之證述為可採；至其於警詢、偵查及同院審理中證 述購買海洛因之次數雖均不同（分別為18次、7、8次及2 、3次），基於罪疑惟輕之原則，應以其於審理中證述之 2次為據，時間及金額分別為於93年9月某日以1,000元購 得海洛因1包，另又於93年10月26日以2,000元購得海洛因 1包。
㈤又被告住處外所架設之監視器，除其中2個用以監視被告 住處大門口及側門巷子外，更有1個監視器架設在三合院
之庭院旁，用以監視該三合院入口之情形，顯然已超過防 竊之必要，且目的倘在防竊，竟僅有監視螢幕，而未錄影 ，豈非必須不斷有人在監視螢幕前監看，如此，既須有人 在家，又何必設置監視器；況證人詹明哲於原審法院審理 中亦證稱監視器有監看是否有警察靠近之功用（見原審法 院94年5月17日審判筆錄第49頁）；參以證人詹寶芸證稱 其於該住處內之保險箱放置高達約800,000元之現金，則 倘該住處曾遭竊盜，以現在銀行開立存款帳戶之容易、金 融卡提款之便利及銀行存款並有利息收入觀之，衡情應無 仍在家放置高額現金之理，是前開監視器之功用係在過濾 確認購毒者之身分及監看是否有警察前來查緝販毒之犯行 ，亦堪確定，被告所為防竊之辯詞實不足採信。 ㈥至證人王慧婷、蕭朝信及張明益於購買毒品之過程中，雖 均未與販毒者面對面接觸，惟證人王慧婷、張明益於警詢 中均已明確證述購買毒品時係以呼喊「士生」之方式，購 得毒品海洛因，而被告亦自承他人均稱呼其「士生」（見 偵1卷第16頁），且證人張明益於原審法院審理中提到被 告時，更不經意的以「士生兄」稱呼被告（見同院94年5 月19日審判筆錄第19頁），益顯證人張明益偵查中證稱其 與被告認識及向被告購買毒品之真實性，亦凸顯該證人嗣 於同院審理中證稱與被告不認識，及被告辯稱不認識證人 張明益之不實；另證人張明益復於偵查中明確證稱其有時 係喊「明哲」而購得毒品，購買毒品時裡面回答之人的聲 音有時會不一樣等語（見偵2卷第76頁），再參以被告與 證人詹明哲均居住於該處，且前開監視器之監視螢幕亦設 置於詹明哲房間等情，是被告與證人詹明哲共同販賣海洛 因毒品，應可確定。
㈦被告與辯護人雖以前詞置辯，惟：
⒈證人詹寶芸雖亦證稱封口機及分裝袋為其所有，均係供 其收集郵票錢幣之用，惟查收集錢幣與郵票均有其專用 之集郵冊、錢幣冊及塑膠封套，此為一般有從事集郵及 收集錢幣之人所共知之常識，而證人詹寶芸亦以集郵冊 及錢幣冊收集郵票、錢幣，且證人林俊強證稱搜索時在 詹寶芸之房間有發現集郵冊、錢幣冊為憑（見原審法院 94年5月17日審判筆錄第19頁），顯見證人詹寶芸對前 揭收集郵票、錢幣之方式不但有認識，也採取此一方式 收集郵票、錢幣，則其又何須以夾鏈袋收集郵票、錢幣 ，更何況以夾鏈袋收集錢幣、郵票，不惟保存不便，夾 鏈袋之厚度及透光性亦有礙欣賞，是證人詹寶芸前開證 述不足採信。
⒉被告住處鐵門下方確實有活動鐵片及洞孔，為被告所不 否認，而被告以此洞孔交易毒品，亦據前揭證人證述明 確，至為何鐵門會有此一活動鐵片及洞孔，縱被告所辯 為真，亦無礙其販毒之認定。
⒊又證人莊福華證稱：93年11月間被告曾數次前往其住處 作客，惟其無法確定日期等語（見同院94年5月19日審 判筆錄第26、27頁），是尚難僅憑其前述之證述即認被 告於93年11月9日確實自上午至晚間10時許止，均在證 人莊福華之住處而未在其位在彰化縣永靖鄉光雲村光雲 巷68弄21號之住處；況證人莊福華復證稱：被告前去其 住處時均是單獨前往，不曾與詹明哲一同前往等語（見 同前審判筆錄第34頁），則縱被告不在住處，仍可由共 犯詹明哲販賣海洛因，是被告辯稱其於93年11月9日不 在住處，不可能販賣海洛因毒品予證人蕭朝信、王慧婷 云云，洵不足採。
⒋被告住處外架設有3支監視器已如前述，則大批警方人 員（6人）進入該三合院時，極可能已為被告或證人詹 明哲所發現，且警方於被告出來後在屋外向其表明警方 身分後，再一起走至被告前開住處，一路均在監視器之 監視下，而當時屋內尚有證人詹明哲在其房間內（即監 視螢幕所在之房間），其要在警方進入搜索前著手湮滅 證據，要無困難，況海洛因毒品呈白色粉末狀，可溶於 水，極易湮滅，故湮滅海洛因毒品所需時間極短，故尚 不能僅因搜索時未扣得毒品，遽否定前開證人就毒品交 易所為證述之證明力，而逕為有利被告之認定。 ㈧綜上所陳，本件事證已臻明確，被告前揭犯行堪予認定， 應依法論科。至公訴人於原審準備程序雖聲請傳喚證人詹 明豐，惟本院認本件事證已明，無再行傳喚之必要，附此 敘明。
三、核上訴人即被告乙○○所為係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告為供販賣之目的而持有上開毒 品，其於販賣前持有海洛因之低度行為，應為其後販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。而其與詹明哲就上開販賣第一級 毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告所 為先後5次販賣第一級毒品犯行，方法相同，觸犯構成要件 相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，依連續犯之規定 論以一罪。查被告曾因違反肅清煙毒條例案件，經台灣彰化 地方法院院判處有期徒刑3年2月，上訴後，經本院駁回上訴 確定，又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院判 處有期徒刑3年1月，上訴後，經本院撤銷原判決，判處有期
徒刑3年1月確定，以上二罪入監接續執行後，於85年5月30 日縮短刑期假釋出獄，假釋期間付保護管束，保護管束期間 至89年5月24日屆滿未經撤銷假釋視為執行完畢，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表乙紙附卷可稽，其受此有期徒刑執 行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，要累犯依法加 重其刑。原判決予以論罪科刑，固非無見，惟被告犯罪所得 僅區區數千元，所售毒品次數不多；如量處無期徒刑，顯屬 過重，其犯罪之情狀應可憫恕，依法酌減其刑，被告上訴意 旨否認犯罪雖無可採，但本院認原判決量刑過重，上訴仍為 有理由，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告素行、智識程 度，犯罪之動機、目的、手段、犯罪時間長短及犯後仍飾詞 狡辯等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並認其犯罪 之性質有褫奪公權之必要，併為禠奪公權5年之宣告。末查 扣案之塑膠分裝袋1捆、封口機1臺、監視器2個及未扣案之 監視器1個，被告雖分別辯稱係其女兒詹寶雲所有及其子詹 明哲所架設，目的在集郵及防盜之用云云，惟為本院所不採 信，已如前述，應認均係供被告與詹明哲販賣第一級毒品海 洛因所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定宣告沒收，其中未扣案之監視器1個，如不能沒收時，應 追徵其價額。又本件被告與詹明哲販賣毒品海洛因所得合計 6,000元，應依同條例第19條第1項之規定，亦應予以宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於警方 執行搜索時扣案之安非他命吸食器1組、酒精燈1組、玻璃吸 食器1支、塑膠填充器1支、注射針筒4支、鋁箔紙1捆及已使 用過之塑膠空袋6個，並無證據足證與前開販毒行為有何直 接關聯，且被告與詹明哲又分別有施用海洛因及安非他命之 犯行，是上開扣案物應僅係供渠等施用甲基安非他命及海洛 因所用，本院自無從逕予宣告沒收，併此指明。至共犯詹明 哲因未經檢察官提起公訴，本院依法不得併予審判，宜由檢 察官另行偵辦，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條 第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第47條、第59 條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 31 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 王 國 棟
法 官 陳 嘉 雄
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 信 和
中 華 民 國 94 年 11 月 1 日 Ａ