臺灣新竹地方法院刑事判決
113年度訴字第215號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 楊秋金
選任辯護人 張堂歆律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第2036號），本院判決如下：
主 文
楊秋金犯如附表各編號所示之各罪，各處如附表各編號「主文罪名及宣告刑暨宣告沒收之物」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾伍年肆月。
事 實
一、楊秋金原因違反毒品危害防制條例案件入監執行，並於民國 109年5月8日自法務部○○○○○○○移監至雲林第二監獄執行，復 於111年3月25日經核准保外就醫，迄至同年11月29日始返回 雲林第二監獄接續執行。詎楊秋金明知海洛因係毒品危害防 制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法販 賣、轉讓，各基於販賣第一級毒品以營利之犯意或轉讓第一 級毒品之犯意，各以門號0000000000號、0000000000號行動 電話作為聯繫工具約定碰面之時間、地點後，於附表各編號 所示之時間、地點，販賣或轉讓附表各編號「毒品種類、數 量及金額」欄所示之第一級毒品海洛因予高瑋傑、曾瓊慧， 楊秋金並收訖高瑋傑所交付之價金，而就此牟利。二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署（下稱 新竹地檢署）檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明 文。查證人高瑋傑於警詢中之證述，對於被告楊秋金而言， 實為被告以外之人於審判外之陳述，自屬傳聞證據，而被告 之辯護人於本院準備程序中爭執上開證述並無證據能力（見 本院卷第122頁），本院並審酌該等證述尚與刑事訴訟法第1 59條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例 外取得證據能力之法律依據，是就此部分證據方法，就被告 被訴之犯罪事實部分應予排除，不得作為證明其有罪之依據 。
二、除上開部分外，其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之 陳述等供述證據，檢察官、被告暨其辯護人就其中部分證據 方法，於準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第1222 頁），而就全部之證據方法均未於言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況； 另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定 程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況 ，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供 述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判 程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告等之訴訟防禦 權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法 ，均適當得為證據，應認均有證據能力。
貳、實體事項
一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
訊據被告固坦承轉讓第一級毒品犯行，並不爭執於附表編號 1所示之時地有與證人高瑋傑碰面之事實，惟矢口否認有何 販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：我否認販賣第一級毒品， 印象中111年10月22日那天有和證人高瑋傑碰面，碰面就只 有聊天而已，沒有約定交換毒品，我也沒有交付毒品給他云 云，其辯護人則為其利益辯護稱：被告否認犯罪，從通訊監 察譯文內容來看，並無隻字片語談及販賣毒品的行為及態樣 ，至於證人高瑋傑說曾經有毒品交易之情事，但其也證稱其 所拿到的東西是葡萄糖，並非海洛因，更何況被告說並沒有 交付毒品給證人高瑋傑，因此認為本件不能憑證人高瑋傑在 先前的證述內容就認為被告有犯罪行為等語。惟查： ㈠關於轉讓第一級毒品部分
此部分犯罪事實，業據被告於本院準備、審理程序中均坦承 不諱（見本院卷第120頁至第121頁），核與證人曾瓊慧於警 詢、偵查中之證述（見他卷第22頁至第25頁、第27頁至第30 頁、第32頁至其背面）大致相符，且有被告之完整矯正簡表 、被告持用之行動電話門號0000000000號與證人曾瓊慧持用 之行動電話門號0000000000號111年11月19日、20日通訊監 察譯文【編號127、130】、本院111年聲監續字第000747號 通訊監察書（含電話附表）影本、行動電話門號0000000000 號通聯調閱查詢單影本各1份（見他卷第3頁至第4頁、第24 頁背面、第36頁至第37頁、新竹地檢署112年度偵字第16514 號影卷第58頁）在卷可稽，被告上開任意性自白核與事實相 符，此部分事證明確，被告轉讓第一級毒品犯行當堪以認定 ，應依法論罪科刑。
㈡關於販賣第一級毒品部分
⒈被告於附表編號1所載之時間地點有與證人高瑋傑碰面乙節， 業經證人高瑋傑於偵查及本院審理程序中證述在卷（見他卷 第20頁至其背面，本院卷第148頁至第156頁），且有被告持 用之行動電話門號0000000000號與證人高瑋傑持用之行動電 話門號0000000000號111年10月22日通訊監察譯文【編號A74 至A78】、本院111年聲監字第000309號通訊監察書（含電話 附表）影本各1份（他卷第13頁背面、第34頁至第35頁）存 卷憑參，復為被告所不爭執（見本院卷第122頁至第123頁） ，是該等事實應堪以認定。
⒉關於其等間碰面之緣由，證人高瑋傑於偵查中具結證稱：我 有跟被告等人購買毒品，於警詢中說跟被告買了1次，經過 詳如警詢筆錄，所述確屬實在等語（見他卷第20頁至其背面 ）；而其於本院審理程序中接受交互詰問時，證稱：「（檢 察官問：你跟楊秋金認識多久了？）答：數十年有了」、「 （檢察官問：楊秋金是否有販賣海洛因給你過？）答：不想 回答」等語（見本院卷第148頁至第149頁）後，經檢察官提 示警詢筆錄暨【編號A74至A78】通訊監察譯文後稱：這幾通 對話是我跟被告的對話，應該就是我打電話給楊秋金，一般 正常在聊天的說詞，（經檢察官提示其警詢筆錄內容，後稱 ）針對上開譯文，我於警詢中是證稱「我這次是要跟楊秋金 購買價值新台幣500元的海洛因一袋」、「是楊秋金把毒品 海洛因交給我的」、「我大約在11時07分許打電話給楊秋金 後，我看到楊秋金從住家出來後就從口袋掏出新台幣500元 交給他，楊秋金（拿）到錢後就把裝有毒品海洛因的夾鏈袋 交給我，我收到毒品海洛因後就離開了」，應該是交易有成 功，但實際重量多少我不清楚，我也不曉得被告的上手，如 果發現毒品有問題，我當然就是找被告處理；我這次跟被告 購買毒品後，有施用該次購買的毒品，但發現裡面都是葡萄 糖，都沒有海洛因成分，而我沒有回去找被告處理，因為沒 有意義；我於偵查中有具結作證，當時檢察官問我「是不是 跟楊秋煌、楊秋金、鄭慶原買毒品？」，我回答：「是的， 經過詳如警詢筆錄所說」，我當時是有跟被告購買毒品海洛 因，我現在真的不記得買的是葡萄糖還是海洛因，要以我之 前的筆錄為準，但先前警詢或偵查中並沒有特別問我買的東 西純不純、是不是毒品；（經審判長提示上開警詢筆錄，證 人關於『前次』碰面交易未成功之回答後稱）我於警詢中說這 次買賣毒品有成功，我確認當天跟被告買到的是海洛因等語 （見本院卷第148頁至第156頁），是其於本院審理程序中確 實具結證述證稱警詢中有指證「我大約在11時07分許打電話 給楊秋金後，我看到楊秋金從住家出來後就從口袋掏出新台
幣500元交給他，楊秋金（拿）到錢後就把裝有毒品海洛因 的夾鏈袋交給我」等語，是其等間當時確有交易，而交易之 標的即為第一級毒品海洛因，被告亦未有以葡萄糖充作海洛 因交付等情。
⒊衡以證人高瑋傑與被告為相識多年之人，彼此間並無怨隙， 除經證人高瑋傑證述在卷（見本院卷第149頁、第151頁）外 ，被告於準備程序中亦供稱：「（法官問：111年10月22日 之前你們就起過爭執打過他，但是他111年10月22日還是願 意來找你跟你聊天，所以你們和好了？）答：是，和好之後 我們就沒有再起過爭執，後來也沒有再打過他，也沒有再聯 絡了」等語（見本院卷第121頁），顯示其等間並無特別之 恩怨；考以證人高瑋傑於該次警詢、偵查中尚有另行指證曾 向他人即楊秋煌、鄭慶原購買毒品，被告並非唯一且販賣次 數最多者，是證人高瑋傑已有供出並指認其施用毒品之來源 ，甚至證人高瑋傑於同次警詢中亦曾表示警員提示之其他譯 文，其與被告間之毒品交易未成功，則證人高瑋傑殊無動機 或必要，甘冒偽證、誣告罪責另行虛構事實以誣指被告，則 其上開證述已難認虛妄
⒋且觀諸下列證人高瑋傑與被告間之通訊監察譯文【編號A74至 A78】（見他卷第13頁背面），其等間雖未明文提及要交易 毒品，然證人高瑋傑於111年10月22日9時40分之對話中詢問 是否可以過去時，被告先係稱「沒有，我要出去」、「等回 來再打給你」，而非直接回答「不行」，顯示其等間碰面可 能涉及某項物品之交付，是被告方如此回應；且於同日11時 7分許，被告詢問證人高瑋傑位置後，係要求其前來自己住 處，證人高瑋傑則請被告從住處下來碰面，而兩人碰面後， 其等旋即於同日11時53分再度通話，亦顯示其等間碰面交談 時間甚短，且自始即無打算長聊，方乃以電話相約被告住處 樓下碰面，此舉實與一般朋友相約聊天間，倘花費相當時間 、交通成本特地出門碰面後，通常會進行一段時間之情，較 有不同，況參諸證人高瑋傑與被告於編號A78號之對話譯文 ，其等亦得以通話方式直接確認事情，則被告辯稱當時其等 碰面僅係為見面聊天云云，實難採信。
編號 日期/時間 通訊譯文 A75 111年10月22日 9時40分50秒 被告：喂 證人：喂 被告：嗯 證人：我可過去嗎？ 被告：沒有，我要出去啊 證人：你要出去喔？ 被告：嗯，等回來再打給你啊 證人：你說什麼？ 被告：我回來再打給你啊 證人：喔，好，拜拜 A76 111年10月22日 11時7分59秒 被告：喂 證人：喂 被告：你在哪？ 證人：在旁邊這裡啊 被告：旁邊好，過來啊 證人：喔，好，你下來啊 被告：嗯 A78 111年10月22日 11時53分20秒 被告：喂 證人：那個昨天那位是你要打給他還是怎樣？ 被告：沒有啊…那個啊…沒有啊 證人：沒有喔？ 被告：對啊，沒有要出去啊 證人：沒有啊，他會走路過去啊 被告：不是啊…啊… 證人：喔，好啦，知道了 被告：嗯 證人：嗯好好拜拜 ⒌是由證人高瑋傑與被告於前揭通話時，其等間對話內容之隱 晦，而對話中亦顯示其等碰面之際，可能涉及某項物品之交 付，且兩人間確有必要、實際上亦僅有短暫碰面，此間倘係 合法物品之交付，被告、證人高瑋傑又何須如此，故由前揭 事證當足佐證人高瑋傑上開證述較為可信，其等當時以電話 相約碰面確係為完成第一級毒品海洛因買賣之交易，被告當
下應有以新臺幣（下同）500元之代價販賣第一級毒品海洛 因1包予證人高瑋傑，兩人間並有確實完成海洛因及價金之 交付，當堪以認定。
⒍又證人高瑋傑固未敘明其等於上開時地交易毒品之數量，然 依其等間上開交易之價額500元以觀，並參考證人曾瓊慧於 警詢中證稱：當時他給我的海洛因數量很少，大約市價500 元的量而已等語（見他卷第25頁），而被告於本院準備程序 中就此供稱：我在111 年11月19日有轉讓1包海洛因給證人 曾瓊慧，重量多重我不清楚，大概是施用一次的量，沒有超 過1公克，一點點而已等語（見本院卷第121頁），是參照被 告轉讓予證人曾瓊慧市價相當500元之數量，前揭被告販賣 予證人高瑋傑之第一級毒品海洛因1包重量之當未及1公克至 明。
⒎另毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利 之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價 差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計 算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮 取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降 低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然 行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無 悖。而販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨 特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量 ，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對 於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又 係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有 甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。查被告於前揭時 間在上開地點，與證人高瑋傑進行第一級毒品海洛因之交易 ，倘非其有利可圖，被告又何以鋌而走險，與證人高瑋傑完 成本次交易，足見被告本案確有藉販賣毒品從中牟利之意， 其具有營利之意圖甚為明確。
⒏從而，被告上開所辯暨辯護人之辯護均非可採，此部分事證 明確，被告前揭販賣第一級毒品犯行，同堪以認定，應依法 論罪科刑。
二、論罪科刑
㈠核被告就犯罪事實欄一暨附表編號1所為，應係犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就犯罪事實欄一暨 附表編號2所為，則係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓
第一級毒品罪。再被告為販賣、轉讓而持有第一級毒品之低 度行為，應為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告上開所為販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品犯行，各 該行為之時地、對象各異，顯然犯意個別，行為互殊，自應 分論併罰。
㈡關於刑之減輕事由
⒈關於毒品危害防制條例第17條第2項之適用 被告之辯護人於本院審理程序中主張被告就上開轉讓第一級 毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑等語，而被告固於本院審理程序中坦承此部分犯行，業如 前述，然被告於偵查中受訊問時係供稱：「（檢察官問：曾 瓊慧說你於111年11月19日下午2時許，在新竹市○區○○路○段 000號統一超商竹陵鬥市，轉讓海洛因1包，重量不詳給他， 也就是沒有收錢，是否實在？）答：忘記了，我不曉得曾瓊 慧是誰」等語（見他卷第64頁），是被告於偵查中並未坦認 此部分之犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項之適用 ，辯護人上開主張當無理由。
⒉關於刑法第59條之適用
①按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於 有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其 刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第26 3 號解釋意旨），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法 重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕 被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於 裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉 之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之 事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷 ，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條 所列舉10款事由之審酌。又販賣毒品之人，其原因動機各人 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤 之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於 此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。經查，被告為本案販賣第一級毒品犯行固
有未當，然本次交易之毒品數量、金額非鉅，對象亦僅有證 人高瑋傑1人，故依被告客觀之犯行與主觀之惡性加以考量 ，就被告販賣第一級毒品犯行，認科處法定最輕本刑「無期 徒刑」，實嫌過重，而有「情輕法重」之憾，顯有堪資憫恕 之處，爰依刑法第59條之規定，就被告販賣第一級毒品部分 ，減輕其刑。
②至被告之辯護人雖為被告之利益，請求就被告轉讓第一級毒 品犯行，併依刑法第59條規定減輕其刑等語，而被告轉讓第 一級毒品之對象雖為本有施用毒品之慣習者，且被告轉讓之 數量非鉅，然此部分犯行之法定最輕本刑本非「極刑」，且 立法者制訂本法之初，其適用之對象或轉讓毒品之數量並無 特別侷限，此觀毒品危害防制條例第8條第6項設有轉讓毒品 之純質淨重達一定重量時應加重其刑之規定自明，是此部分 並無「情輕法重」之憾，自無從依刑法第59條規定予以減刑 。
⒊另被告之辯護人雖又為被告之利益，請求就被告上開販賣第 一級毒品、轉讓第一級毒品犯行，迭依憲法法庭112年憲判 字第13號判決意旨予以減刑等語，然上開判決意旨係認就販 賣第一級毒品犯行，倘「無其他犯罪行為，且依其販賣行為 態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個 案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪 責與處罰不相當時」，法院除依刑法第59條規定減輕其刑外 ，於相關機關修正上開規定前，另得依該判決意旨減輕其刑 至2分之1。查被告於本案除販賣第一級毒品犯行外，尚轉讓 第一級毒品予證人曾瓊慧，自難認屬憲法法庭112年憲判字 第13號判決所稱「無其他犯罪行為，顯可憫恕之個案」之情 況，自無法依該判決意旨再予減刑，遑論上開判決意旨並非 針對毒品危害防制條例第8條第1項規定而為，則辯護人前揭 主張應均無理由，附此敘明。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告前已有多項施用毒品之論 罪科刑暨執行紀錄，甚曾經因販賣毒品遭追訴處罰，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第167頁至第196 頁）附卷憑參，被告應深知毒品之危害性及我國禁止或杜絕 毒品流通氾濫之誡令與決心，況被告於本案係在其因違反毒 品危害防制條例案件入監執行、保外就醫期間，竟仍意圖營 利而販賣第一級毒品予證人高瑋傑及轉讓第一級毒品予證人 曾瓊慧，其各該行為均助長毒品之流通，當難認有何可取之 處，亦足見其主觀上惡性非微，再被告於本院審理中固坦承 轉讓第一級毒品犯行，惟仍否認販賣毒品予證人高瑋傑，更 推稱恐係其挾怨報復云云，自難認其犯後態度均屬良好，惟
考量被告本案販賣或轉讓毒品之重量俱微，其行為情節相比 於大、中盤毒販，確非屬重大，並兼衡被告自述入監前從事 計程車工作、未婚無子女、勉持之家庭經濟狀況暨國中畢業 之教育程度（見本院卷第162頁）等一切情狀，認應量處如 附表各編號「主文罪名及宣告刑暨宣告沒收之物」欄所示之 刑，並定應執行刑如主文後段所示，
三、關於沒收部分
㈠刑法第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額」。查被告於本案販賣第一級毒品予證人高瑋傑，業 已收訖販賣毒品之價金500元乙節，已經本院認定如前，此 部分當屬被告之犯罪所得，復核無刑法第38條之2第2項得不 予宣告沒收之情形，自仍應依同法第38條之1第1項、第3項 規定於被告相關連犯行之主文項下併同宣告沒收之，如全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡再門號0000000000號、0000000000號之各該行動電話，固為 本案被告販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品所用之工具，此 有上開各該通訊監察譯文存卷足考，然各該手機均未扣案， 又此類物品取得容易，縱宣告沒收亦不能阻絕被告等另行取 得類似工具而遏止犯罪，是認不具刑法上之重要性，況追徵 此價額，實徒增執行上之勞費，不符比例，顯無必要性，故 爰不依毒品危害防制條例第19條第1項前段、刑法第38條第4 項宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪期榮提起公訴，經檢察官陳郁仁、李昕諭到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 12 月 26 日 刑事第八庭審判長法 官 楊數盈 法 官 崔恩寧 法 官 江宜穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 12 月 26 日 書記官 蕭妙如附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
編號 交易/轉讓對象 時間 （民國） 地點 毒品種類、數量及金額（新臺幣/元） 主文罪名及宣告刑暨宣告沒收之物 備註 0 高瑋傑 111年10月22日 11時7分許 楊秋金位於新竹市北區東大路之住處 ①毒品交易種類、數量： 第一級毒品海洛因1包（未逾1公克）。 ②交易金額： 500元。 楊秋金犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年。 未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書犯罪事實欄一暨附表編號1 0 曾瓊慧 111年11月19日 142時許 址設新竹市○區○○路0段000號之統一超商竹陵門市 ①轉讓毒品種類、數量： 第一級毒品海洛因1包（未逾1公克）。 ②無償轉讓。 楊秋金犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑壹年。 起訴書犯罪事實欄一暨附表編號2