臺灣高等法院民事判決 94年度上字第229號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 謝宗翰律師
被 上訴人 耕德營造有限公司
法定代理人 胡麗雲
訴訟代理人 龍其祥律師
上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年
12月15日台灣新竹地方法院 92年度訴字第172號第一審判決，提
起上訴，本院於中華民國 94年10月4日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
原判決命上訴人給付部分，減縮為上訴人應給付被上訴人新台幣叁佰肆拾叁萬伍仟壹佰柒拾捌元，及自民國 91年6月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用除減縮部分外，由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：民國89年初，被上訴人得標臺灣省自來水股 份有限公司（下稱自來水公司）第三區管理處南庄淨水場工 程，於同年 4月起，雇用上訴人為系爭工地之負責人，每月 薪資為 5萬元，工作內容為負責工作日誌之紀錄、工人之雇 用、調度、監督、工資發放及材料採購等。被上訴人於同年 5 月間，又陸續得標承德國中配水池、湳雅淨水場快濾池、 南坑淨水場、湳雅淨水場廢水池增建工程、湳雅淨水場控制 室防漏工程及員崠淨水場淤泥清除等七項工程。上述工程之 相關支出，或係由上訴人所保管之工地零用金支出，日後再 報帳；或由上訴人向被上訴人陳報後，再由被上訴人簽發支 票，交由上訴人代為交給廠商。嗣於 90年6月間，上述工程 陸續完工，被上訴人遂要求上訴人檢附單據以核對帳目，詎 上訴人竟無法提出任何憑證單據，被上訴人依上訴人記載之 支出明細核對，發現帳目不清後，向銀行調取上述工程支出 之支票影本及存摺提領紀錄，發現：
㈠被上訴人於89年3月4日至同年8月7日間簽發如原判決附表編 號（下或稱編號）1至19之支票，總金額為156萬348元之工 程支出，上訴人將該票據兌現後，用以支付其所經營恆德營 造有限公司（下稱恆德公司）工程支出。
㈡上訴人於 89年4月30日將南庄淨水場第一期共10萬元之工程 款予以侵占，用以支付其所經營之恆德公司之工料費用。 ㈢自來水管理處於89年6月8日，將南庄淨水場第一期工程款17 3萬8278元匯入被上訴人所有之臺灣銀行新竹分行號帳號000
000000000 號帳戶（下稱臺銀新竹分行帳戶），該存摺由上 訴人保管，上訴人竟於次日領取 105萬元，匯入其所使用之 其妻李美娟所有之新竹市第十信用合作社（下稱新竹十信） 同日領取35萬元現金，同月15日領取33萬8030元（其中30元 為匯款手續費），將以侵占入己。
㈣上訴人於89年6、7月及10月間以工程零用金不足為由，要求 被上訴人簽發如附表編號24至26，分別為25萬元之支票一紙 及10萬元支票二紙。上訴人竟將前開款項加以侵占，交由其 父林保章提領10萬元支票二紙；另20萬元之支票則交由與工 程無關之人領取。
㈤上訴人共計侵占被上訴人所有由其保管之款項共 384萬8348 元，爰依侵權行為法律關係提起本件訴訟，請求上訴人賠償 被上訴人所受損害384萬8348元，及91年6月12日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算利息，願供擔保請准宣告假執 行等語。
二、上訴人則以：
㈠上訴人與被上訴人公司法定代理人胡麗雲之夫即陳清輝為上 述工程之合夥人，並向被上訴人借牌，而標得上述工程，並 非受僱於被上訴人之工地負責人，附表編號 1至19、23至26 號之支票係胡麗雲簽發，胡麗雲當時非被上訴人之法定代理 人，被上訴人非犯罪被害人，權利並未受有侵害，自不得請 求損害賠償。
㈡胡麗雲雖稱於89年起，為被上訴人簽發支票及管理帳務，倘 如其所述，則胡麗雲當時為被上訴人之實際負責人，其顯然 有權將被上訴人之執照借予上訴人，由上訴人與陳清輝合夥 投標工程，況胡麗雲既知悉且同意附表編號 1至19及23至26 號之支票係用於工地工程款或調現之用，上訴人自無侵占之 行為。
㈢被上訴人將其所有臺銀新竹分行帳戶之印鑑章及存摺交予上 訴人，如非被上訴人知悉上訴人使用目的及同意上訴人領款 ，又何須交付被上訴人該帳戶之存摺及印鑑章。又被上訴人 自承多次使用該存摺，應於辦理該工程第二期估驗時已知有 第一期工程款所剩無幾之事實，被上訴人卻未提出任何質疑 ，被上訴人顯係知悉上訴人提領款項之用途。而上訴人於89 年6月9日所提領之 105萬元，係為支付各項工程款，為免遺 失，始先行轉帳至李美娟所有之新竹十信之帳戶，翌日隨即 提領70萬元，其中50萬元交予陳清輝作為工程款及先前墊付 之成德國中押標金，20萬元則給付工程費用。同年6月13 日 上訴人又自該帳戶內提領14萬元發放薪資，同月15日，自該 帳戶轉帳33萬8000元至胡麗雲新竹市農會內湖分部之帳戶內
，上訴人並無侵占之情事等語，資為抗辯。
三、原判決命上訴人應給付被上訴人 384萬8348元及其法定利息 （被上訴人於本院聲明減縮為上訴人應給付被上訴人 343萬 5178元）。上訴人提起上訴，求為廢棄原判決，駁回被上訴 人原審之訴。其除引用原審之陳述外，補陳略以： ㈠兩造間並無僱傭關係：
⑴查本件雖經刑事判決上訴人業務侵占有罪確定，然被上訴 人並未提出任何證據證明上訴人為其受僱人，反違法要求 上訴人自證與陳清輝間存在合夥關係，該刑事判決顯屬重 大違背法令。
⑵上訴人自始即否認附表所示之支票及款項係「被上訴人所 支付」並「用於所得標之七項工程」，被上訴人就此自應 負舉證之責任，原判決謂上訴人不否認云云，顯非事實。 ⑶證人黎明政僅供陳「被上訴人公司與上訴人並無合夥」， 與上訴人有無與陳清輝合夥無關，且證人陳清輝係被上訴 人法定代理人胡麗雲之配偶，其供述本有偏頗之虞，而陳 清輝所述與「合夥帳冊」及「對帳錄音」之記述完全不符 。
⑷按我民法並未規定合夥需以書面為之，上訴人確已提供合 夥帳冊及對帳錄音譯文供佐證，且上訴人未以恆德公司名 義為之，乃係因上訴人之父任職於自來水公司第二區管理 處，未免遭人耳語，因而借用合夥人陳清輝之配偶胡麗雲 投資之被上訴人公司名義投標，此由胡麗雲所記載之帳冊 記載「恆德公司」「桃園工地」之「收入」與「支出」， 自明。
⑸由於系爭七項工程係以被上訴人之名義得標，故業主發還 保固金時，自以被上訴人為發還對象，被上訴人再將之退 還上訴人，上訴人從未陳述被上訴人有權取得二分之一保 固金。至上訴人僅取得五項工程保固金，乃係因胡麗雲告 知業主變更退還保固金之方式，即金額過低者不予退還， 故上訴人始未取得該二工程之保固金收據，否則，被上訴 人大可於工程結算後僅發給一筆「獎勵金」即可，按工程 之不同而分別發給。
⑹倘上訴人確係被上訴人之受僱人，則上訴人所支領之薪資 及勞健保費用，均係被上訴人之合法費用，而得列為抵減 被上訴人公司收入之證明，且法律既未限制同一人不得取 得二家公司之薪資，被上訴人自無可能因上訴人係恆德公 司之負責人，即自願放棄抵減營業收入之機會。會帳錄音 譯文提及多筆款項，胡麗雲更明確陳述「第一次會帳係桃 園工程」，錄音譯文係「第二次會帳」，甚至多次提到款
項平均分擔之情事，原判決竟稱此係單筆款項之對帳，實 屬無稽，更與事實不符。
㈡上訴人並無侵占被上訴人之款項：
⑴就原判決附表編號1至4號支票部分，係胡麗雲簽發交付予 上訴人用於桃園工地，與被上訴人毫無關連。
⑵就原判決附表編號 5號勝風公司支票部分：胡麗雲既知「 勝風公司」為桃園工地之包商，則伊於簽發系爭 5號支票 時，自必知悉該支票係用於桃園工地工程。
⑶就原判決附表編號 6號祥茂公司支票部分：翔茂公司既為 被上訴人公司之承包商，則上訴人據以付款，並無違誤， 自不能認上訴人有何侵占之情。
⑷就原判決附表編號 7號免漏素公司支票部分：胡麗雲既明 知編號 7號支票係使用於桃園工地，則縱使上訴人及陳清 輝事後並未返還，上訴人亦僅對胡麗雲負民事債務不履行 之責任，與刑事侵占並無關連，更非刑事附帶民事訴訟所 欲處理之標的。
⑸就原判決附表編號 8號中竣公司支票部分：胡麗雲既知「 中峻公司」為桃園工地之包商，則伊於簽發時，自必知悉 該支票係用於桃園工地工程。
⑹就原判決附表編號 9號祥茂公司支票部分：胡麗雲既自承 「翔茂公司」為被上訴人之承包商，則上訴人據以交付， 即無侵占可言。
⑺就原判決附表編號20號之款項部分：上訴人於89年6月9日 自被上訴人台銀帳戶提領35萬元，係為支付以被上訴人名 義標得之南庄淨水場工程鋼筋款予立群工程行，此有收據 可稽，並為被上訴人當庭所不否認。另附表編號第26號支 票係上訴人向胡麗雲借票並請林保章調現之支票，事後亦 已歸還，與工程款及合夥事業並無關連，此由被上訴人公 司帳冊內並無任何該紙支票及其工程款受款人記載即明。 ⑻上訴人否認被上訴人所稱原判決附表編號 24至26號3紙支 票係向銀行作票貼之用，因胡麗雲之帳冊上並無記載作票 貼之用。另被上訴人於刑事案件及本件起訴時係主張該 3 紙支票係於調現後直接供作給付工程款之用，刑事案件亦 據此而認定上訴人因未舉證證明曾如實給付工程款，而觸 犯侵占罪，被上訴人改稱係「為工程準備金之用」而「向 銀行作票貼」，其主張前後相異，顯無足採等語。四、被上訴人就原審判決命上訴人給付被上訴人 384萬8348元部 分，聲明減縮為上訴人應給付被上訴人 343萬5178元，並求 駁回上訴，其除引用原審之陳述外，補陳略以： ㈠關於編號20至22盜領之南庄第 1期工程款部分，上訴人所提
收據，均係同一人之筆跡，且收據所載之金額、日期與上訴 人之桃園工程帳冊、收款人簽發之統一發票均不相符，自係 事後自行書寫，要求各關係人簽名，以作為對其有利之證據 。上開證據與上訴人在刑事案件中供詞及提出之證物，亦互 相矛盾。上訴人又稱89年6月9日所領之35萬元係支付立群工 程行鋼筋材料款，惟該鋼筋工程係由立群工程行承包，向達 成鑫鋼鐵股份有限公司購買鋼筋90噸，總價72萬元，立群工 程行與達成鑫公司訂約時，達成鑫公司早已要求業主即被上 訴人直接支付鋼筋款以保障其權益。
㈡上訴人在88年6月15日從被上訴人台銀帳戶內提領33萬8千元 及李美娟十信帳戶內提領18萬元，匯入胡麗雲甲存帳戶內， 此係上訴人清償向被上訴人借用之支票款，並非支付下包工 程費用。
㈢編號23支票：該10萬元支票係上訴人請領之工程零用金，嗣 後將該票款用來購買其恆德公司工地用車輛，此為上訴人所 不否認，亦有桃園工程帳冊為證。
㈣編號24、25、26支票，係上訴人表示工程預備金不足（因南 庄第 1期工程款被盜領），故被上訴人先後簽發支票交付上 訴人向銀行票貼，所謂工程準備金即上訴人保管，用來支付 各項雜管之零佣金。嗣發現帳冊中並無該三紙支票之支出明 細，並查知編號24、26提領人是上訴人之父林保章；編號25 提領人是上訴人所稱其同學之父鄭竹富，該支票款流向交代 不清，自係其所侵占等語言。
㈤編號 1-4之支票部分，自認為私人借票，並減縮此部分之請 求。
五、被上訴人主張其標得前揭自來水公司工程，雇用上訴人為工 地負責人，負責處理工地事務暨工程款之發放及零用金之支 付等項，詎上訴人竟陸續侵占被上訴人所交付之零用金及工 程款，共計 343萬5178元等情，有其提出之支票、工程及其 款項明細、帳冊（原審卷一第 41-79頁）、刑事訊問筆錄、 南庄工程契約、協議書、本票（原審卷二第8-35頁）等影本 為證。上訴人則否認有侵占款項情形，並以前揭情詞置辯。 則本件所應審究之爭點為：㈠兩造間究竟為借牌或僱傭關係 ？㈡上訴人有無侵占上述工程之工程款？如有侵占，則數目 為何？茲分述於次：
(一)、兩造間為僱傭關係：
⒈被上訴人主張其標得上述工程，業據出工程契約書為證，並 經本院刑事庭向自來水公司第三區管理處函調七項工程標單 、工程領款資料等在卷供可參（見本院刑事卷 (二)第 13至 第14頁），均與上訴人無涉，堪信上述工程確為被上訴人所
得標。又如附表所示之款項係被上訴人因上開工程而支出， 此亦為上訴人所不爭執，被上訴人主張上開款項為上訴人所 侵占，是被上訴人自得向上訴人請求損害賠償。 ⒉另被上訴人主張上訴人為其受僱人，負責上述工地，按月領 取 5萬元之薪資，並製作上述工程之工程計劃及進度表等語 ，上訴人雖不否認有按月領取 5萬元之薪資，惟辯稱其係與 陳清輝為合夥人，向被上訴人借牌標得上述工程，非僅為受 僱人云云，惟查：證人陳清輝於本院刑事庭證稱：其僅與上 訴人合夥一份工程，而其他南庄等七個工程並無合夥等語（ 見該刑事卷 (一)第177頁）；另證人黎明政即被上訴人公司 之股東於臺灣高等法院刑事庭證稱：被上訴人公司並無與上 訴人合夥等語（見該卷 (二)第6頁），業據本院依職權調閱 上開卷宗核閱屬實，由上述證人之證詞可知，上訴人與陳清 輝就上述工程並無合夥關係，是上訴人之抗辯其與陳清輝為 合夥關係，顯與事實不符。
⒊又上述七項工程金額龐大，就常理而言，如上訴人與陳清輝 為合夥關係，應會簽訂合夥契約或相關文件以釐清彼此間之 權利義務關係，而上訴人就此部分均無法提出任何資料，以 供佐證，尚難認上訴人之抗辯屬實。況上訴人為恆德公司之 負責人，亦曾以恆德公司名義標得桃園四萬噸配水池增設排 水工程，此有本院刑事庭向自來水公司第二區管理處函查之 回函可證（參本院刑事卷 (二)第 10頁），上訴人可逕以恆 德公司名義參與上述工程之投標，何須借用被上訴人名義投 標，是上訴人抗辯顯難採信。
⒋上訴人又抗辯：自被上訴人之法定代理人即胡麗雲製作之帳 冊觀之，其中有記載上訴人所經營恆德公司之收入，並將恆 德公司桃園工地之總營業額計入，倘若兩造間非合夥關係， 胡麗雲何以在帳冊上如此記載云云，惟查：證人陳清輝於本 院刑事庭證稱其與上訴人有合夥恆德公司所得標之桃園工程 ，在對帳後與上訴人結算該工地之工程款，而此與耕德公司 無關等語（見本院刑事卷 (一)第 177頁至第181頁），上訴 人與陳清輝間就恆德公司得標之桃園工地既有合夥關係存在 ，帳冊上就桃園工程之支出必有所記載，自不能以該帳冊中 有恆德公司收入之記載，即認兩造間就其餘工地有合夥關係 存在。
⒌上訴人另抗辯：依其與胡麗雲於90年9月6日簽訂之協議書， 其上明確記載「雙方因桃園配水池排水工程等八項合作案」 等語，陳清輝當時亦在現場，如非上訴人向被上訴人借牌投 標上開工程，何以該協議書會如此記載云云，惟查：該協議 書係由律師為見證人，其內容僅有雙方會同對帳之記載，是
否有合夥關係並未敘及。又上訴人並不否認當日陳清輝亦在 現場，倘如上訴人所抗辯其與陳清輝為合夥關係，則該協議 書為何由胡麗雲簽名，而非陳清輝簽名？再由上述協議書內 容觀之，應認被上訴人主張其曾代上訴人墊付恆德公司桃園 部分工程款及兩造間曾有借貸關係，因而產生此次會帳，尚 不能據此認上訴人與陳清輝為合夥關係，向被上訴人借牌投 標上述工程。
⒍上訴人再抗辯：上述工程及桃園工程等八項工程結算後，上 訴人取得保固金收據，其上金額均為各該工程保固金之二分 之一，如非借牌，上訴人焉能取得保固金之權利云云，惟查 ：倘如上訴人所抗辯，其與被上訴人間為借牌關係，則被上 訴人有何權利取得二分之一保固金，況上訴人主張其與陳清 輝合夥共有八項工程，何以上訴人僅領取其中五項工程之保 固金，是無法以上訴人取得部分工程之保固金二分之一即認 上訴人係向被上訴人借牌。
⒎上訴人又抗辯：如上訴人為被上訴人之受僱人，被上訴人何 須與之對帳，且被上訴人多年來未曾按月代扣所得稅，開立 扣繳憑單，亦未投保勞健保，足證上訴人非被上訴人之受僱 人云云。惟查扣繳憑單，及投保勞健保，與雇用關係無關。 且被上訴人既雇上訴人為工地負責人，所有工地零用金及工 程款之請領，均由上訴人負責，是就工地款項之支出，如有 疑問時，則須由上訴人提出單據或說明，自不能以被上訴人 與上訴人對帳一事即認兩造間有借牌關係存在。又被上訴人 主張上訴人為恆德公司負責人，事先與被上訴人約定不開立 扣繳憑單，被上訴人亦無須為上訴人辦理勞健保等語，查上 訴人既為恆德公司之負責人，該公司應會開立薪資所得之扣 繳憑單及代為投保勞健保，無須被上訴人再為辦理投保，是 被上訴人之主張，即屬可採，上訴人之抗辯，非有可取。 ⒏上訴人又以其所提 90年9月13日會帳經過之錄音及譯文，上 訴人與胡麗雲討論帳冊記載，其中雖曾提及平均分擔云云， 惟此乃款項之會算，不能據此認定上訴人與陳清輝有合夥關 係，況由上開譯文全文觀之，亦無從認定上訴人與陳清輝係 合夥關係。又當日會帳時，胡麗雲對於帳冊之支出記載一再 提出質疑，要求上訴人與李美娟說明，並須檢附單據，且提 及帳冊須對公司交代等語，倘如上訴人抗辯其與陳清輝係合 夥關係，向被上訴人借牌投標上述工程，則上訴人只負責給 付借牌費，自無與被上訴人公司會算之必要，且上述工程所 支出之費用如係上訴人與陳清輝所共同分擔，而與被上訴人 無涉，胡麗雲何須將帳目釐清向被上訴人交代，是上訴人抗 辯，顯與事實有違，尚難採信。
⒐上訴人另抗辯依胡麗雲製作並經上訴人對帳之帳冊所載，除 登載耕德公司所得標七項工程開出之各張發票之總未稅款外 ，並將恆德公司桃園工程發票總金額除以一點零五還原為未 稅款，又將上開二筆總未稅工程款相減後再乘以百分之三， 是兩造間為借牌關係云云，惟查：上訴人抗辯被上訴人所得 標七項工程實係其與陳清輝合夥，被上訴人僅係借牌而已， 倘如上訴人所述該帳冊係計算七項工程之借牌費，則何須減 去恆德公司桃園工程之款項，是上訴人所辯，顯與事實有違 。又上開帳冊（見原審卷 (一）第 101頁）僅有上訴人之簽 名，而無被上訴人之簽名，顯非兩造對帳後之資料甚明。 ⒑從而，上訴人抗辯與陳清輝有合夥關係，並向被上訴人公司 借牌云云，核無可採；被上訴人主張上訴人為其受僱人，應 屬可取。
㈡上訴人有無侵占工程款及其金額：
⒈被上訴人主張上訴人於受僱期間，侵占如原判決附表編號 1 至4之支票款，合計 41萬3170元云云。上訴人辯稱該四張支 票係借款，並無侵占等語。被上訴人於本院自認如原判決附 表編號1至4之四張支票確為私人借款，並求為減縮此部分之 請求（見本院卷第 123頁），是上訴人之抗辯，即非無據， 原判決認上訴人侵占被上訴人如原判決附表編 1-4款項，尚 有未洽。
⒉被上訴人主張原判決附表編號5-19之支票，為被上訴人欲支 付工程款而簽發，惟上訴人並未提出記載該支出項目之任何 憑證等語。上訴人則辯稱，其與陳清輝間為合夥關係，「勝 風公司」為桃園工地之包商，原判決編號 5支票係用於桃園 工地工程，「勝風公司」為桃園工地之包商，並無侵占；「 翔茂公司」為被上訴人公司承包商，原判決附表編號 6之票 款，上訴人據以付款「翔茂公司」，並無侵占；原判決附表 編號 7，胡麗雲明知係用於桃園工地，縱使上訴人未返還， 僅對胡麗雲負民事債務不履行責任，與侵占無關；編號 8用 以支付桃園工地承包商「中峻公司」工程款；編號 9胡麗雲 自承「中峻公司」為桃園工地承包商，上訴人據以交付，無 侵占可言；編號 10-19係上訴人與陳清輝合夥關係款項，並 提出胡麗雲製作之合夥帳冊（見本院卷第 50-75頁）云云。 查上訴人不否認其有經手上開款項，自有義務提出支出憑證 ，不因被上訴人之法定代理人是否知悉而解免，其所提出之 上證5、6號，不足以證明其支出之金額及用途，更不足以證 明其與陳清輝之合夥關係，其辯稱被上訴人之法定代理人明 知款項之用途，並無侵占，或以編號 10-19之款項為合夥之 款項云云，即無可取，是被上訴人主張上訴人侵占此部分之
款項1, 147,178元（計算方式：附表編號5至19金額共114萬 7178元），核屬可取。
⒊被上訴人主張自來水公司於89年6月8日，匯給被上訴人之南 庄淨水場第一期工程款 173萬8278元，上訴人將該款項先後 提領 105萬元、35萬元及33萬8030元（其中30元為匯費）， 而編號23之10萬元係零用金，上訴人均侵占入己等語。上訴 人抗辯該款係用以支付合夥之工程款，其中35萬元，支付以 被上訴人名義得標之南庄淨水廠工程立群工程行鋼筋款；其 中10 5萬元原要付工程款，因另有急事，故先行轉帳至李美 娟新竹十信帳戶，後將50萬元交陳清輝給付工程款、10萬元 交付洪震及陳國宴模版及水管工程費；33萬8000元部分，及 17 萬2000元，轉帳至胡麗雲帳戶，共 51萬元以因應工程票 款；編號23之10萬元部分，係胡麗雲私人簽發用支付合夥購 車之一部，並無侵占云云。惟查上訴人茍無侵占被上訴人之 款項，何以將被上訴人交其保管之存款私自轉入李美娟之帳 戶內，又何以上訴人於刑事案件審理中，不能交待款項之去 處並提出之支出憑據，且上訴人上開抗辯，其金額亦難相一 致，再者，其中之10萬元果如上訴人之抗辯係供合夥購車之 用，上訴人何以將車登記為上訴人之恆德公司所有，至於其 中之38萬元及17萬2000元，雖轉入胡麗雲帳戶，但被上訴人 主張該款項係清償原判決編號 1-4之借款，與工程票款無關 ，查上開款項原存於被上訴人之帳戶，既係用以支付工程款 ，自應由被上訴人之帳戶內逕付予承包商，無庸轉入胡麗雲 之帳戶，且上訴人自認自新竹十信領取18萬元，何以只轉入 胡麗雲帳戶17萬2000元，是上訴人所提出之上證7-13，不足 以證明其與上開款項之關係，上訴人之抗辯，不足採信，是 被上訴人主張上訴人係侵占原判決編號20-23號之款項1,838 ,000 元（計算方式：1,050,000+350,000+338,000+100,000 =1,838,000），尚屬可取。
⒋被上訴人主張原判決附表編號24-26支票3張，係因上訴人表 示工程預備金不足，故簽發該支票，交付上訴人供上訴人向 銀行票貼，用以支付小額工程款，詎上訴人將上開支票侵占 入已，即將編號 24及26之支票2張，交由其父親林保章向劉 美惠調現，編號25號支票由上訴人交由他人調現，據為己有 等語。上訴人則辯稱該 3張支票，係上訴人向胡麗雲借票調 現，縱使未返還亦只對胡麗雲負債務不履行責任，與侵占無 關，且其中編號26之支票請林保章調現，錢以歸還，與工程 款無關，故被上訴人公司帳冊內並無任何該支票及其工程款 受款人之記載。如上開 3張支票係用以支付工程款之用，自 應記載受款廠商，而非上訴人等語。上訴人固提出上證14、
15號，但核其所提出之明細內雖有「甲○○」、「換現」之 記載，並不能證明上開 2張支票係上訴人之個人借款，其中 編號 26之支票更未有記載，是被上訴人主張該3張支票係交 付上訴人向銀行票貼用，而上訴人將編號25之支票持向他人 調現，編號24、26之支票交由其父親林保章向劉美惠調現等 情並不否認，且上訴人所謂編號26號支票款嗣後已清償，惟 並未舉證以實其說，是上訴人之抗辯，非有可取。是被上訴 人主張上訴人侵占此部分之款項為45萬元（計算方式：250, 000+100,000+100,000=450,000），堪予採信。 ⒌綜上，上訴人共侵占被上訴人款項為 343萬5178元，堪予認 定（計算方式：1,147,178+1,738,000+100,000+450,000=3, 435,178）。
六、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取，從 而，被上訴人本於侵權行為的損害賠償法律關係，請求上訴 人給付被上訴人343萬5178元及自91年6月12日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則 原審判命上訴人就減縮後之金額如數給付，並依兩造之陳明 准供擔保為准，免假執行宣告，於法並無不合。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審 酌核與判決結果不生影響，不再一一論述；至於上訴人於本 院所提出工程款支出收據，被上訴人對其形式雖不爭執，但 否認其實質之真實，蓋如果真有支出憑證何以歷時數年不提 出，足見係上訴人事後所作，難取為證據，上訴人請求訊問 各收款人，核無必要，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 18 日 民事第九庭 審判長法官 吳景源
法官 鄭威莉
法官 連正義
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 10 月 20 日 書記官 張永中
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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