臺灣高等法院民事判決 93年度重上更㈠字第105號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 劉錦綸律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 曾子興律師
被上訴人 東沅開發股份有限公司
法定代理人 陳建良
訴訟代理人 張學亮
上列當事人間返還借款等事件，上訴人對於中華民國91年7月18日
臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2297號第一審判決提起上訴，
經最高法院發回更審，本院於94年9月13日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣貳仟萬元，及自民國90年4月26日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，由被上訴人乙○○負擔。
本判決命被上訴人乙○○給付部分，於上訴人以新台幣陸佰陸拾柒萬元為被上訴人乙○○供擔保後，得假執行；但被上訴人乙○○如以新台幣貳仟萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、上訴人聲明：一、先位聲明：（一）原判決廢棄。（二）被 上訴人乙○○應給付上訴人新台幣（下同）2,000萬元及自 民國（下同）85年5月29日起至清償日止，按年利率5％計算 之利息。（三）願供擔保，請准宣告得假執行。二、備位聲 明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人 2,000萬元及自85年6月15日起至清償日止，按年利率5％計 算之利息。（三）願供擔保，請准宣告得為假執行。 被上訴人乙○○聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利之 判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
被上訴人東沅開發股份有限公司（下稱東沅公司）聲明：上 訴駁回。
二、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○原為被上訴人東沅公司之 法定代理人，於85年5月28日出具借據向伊借款2,000萬元， 被上訴人乙○○在取得伊交付之借款後，明知伊無意投資開 發土地，卻以被上訴人東沅公司負責購地與開發，伊僅須協 助行銷並配合被上訴人東沅公司與訴外人夏露萍共同簽署開
發工業區之協議書，以增加開發資金之來源及降低被上訴人 東沅公司之開發風險為餌，致伊陷於錯誤而於同年6月14日 與被上訴人東沅公司（由被上訴人乙○○代表）、訴外人夏 露萍共同簽署開發工業區之協議書（下稱系爭協議書）。上 訴人在簽約後，查覺被上訴人乙○○有藉簽訂系爭協議書以 脫免被上訴人東沅公司無法給付土地買賣價金與訴外人夏露 萍所應負違約責任之不良動機，乃於翌（15）日將實情告知 訴外人夏露萍，並表示伊無法實際出資，訴外人夏露萍即於 同年8月23日發函被上訴人東沅公司，為撤銷簽署系爭協議 書之意思表示；伊亦於同年12月7日委請律師發函被上訴人 東沅公司，以受詐欺或錯誤為由撤銷簽署系爭協議書之意思 表示。伊曾依督促程序向台灣新竹地方法院聲請以90年度促 字第3238號對被上訴人乙○○發支付命令催告返還借款（該 支付命令經被上訴人乙○○提出異議，視為起訴；嗣因上訴 人未繳納裁判費而為上開法院裁定駁回訴訟），然被上訴人 乙○○仍拒不還款等情，爰依消費借貸關係，先位聲明求為 命被上訴人乙○○給付2,000萬元及自85年5月29日起至清償 日止，按年利率5％計付利息；並依不當得利及侵權行為之 法律關係，追加備位聲明求為命被上訴人連帶給付2,000萬 元，及自85年6月15日起至清償日止，按年利率5％計付利息 之判決（上訴人在原審主張依借貸、不當得利及侵權行為之 法律關係請求被上訴人乙○○或被上訴人東沅公司返還伊2, 000萬元及自85年5月29日起至清償日止之利息；經原審判決 敗訴，提起上訴後，在本院前審變更先位聲明及追加備位聲 明如上，經核合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條 第1項第2款規定，應予准許）。
被上訴人乙○○則以：伊雖有出具借據及簽署系爭協議書， 但否認有自上訴人取得借款2,000萬元，該2,000萬元乃上訴 人與被上訴人東沅公司及訴外人夏露萍簽訂系爭協議書，約 定三方共同投資，共組公司開發工業區所墊付之款項，而以 伊私人名義出具借據云云；被上訴人東沅公司則以：上開借 款乃被上訴人乙○○個人之行為，與伊公司無關，伊公司並 無不當得利或侵權行為等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人乙○○於85年5月28日書立借據向伊借 款2,000萬元之事實，業據其提出借據為證（見原審卷10頁 ，本院重上字卷48頁，本院重上更㈠字卷36頁），該借據形 式上之真正即借據為被上訴人乙○○所出具，為被上訴人乙 ○○所自認（見原審卷31、42頁，本院重上字卷109頁）， 則上訴人主張系爭借據為被上訴人乙○○所出具，堪信為真 實。
四、上訴人先位聲明請求被上訴人乙○○返還借款2,000萬元， 有無理由，論述如下：
（一）經查被上訴人乙○○於85年5月28日書立借據，載明向上 訴人「借得貳仟萬元，於85年5月28日親收無訛，不另立 收據」，為其所自認，已如前述；又被上訴人乙○○並不 爭執上訴人曾提出現金2,000萬元，其雖抗辯上訴人係將 金錢交給上訴人之朋友云云，惟若係如此，則其何以出具 借據載明「借得貳仟萬元，親收無訛」等語，所為之抗辯 顯有違常情，核不足採；又縱被上訴人乙○○所為之抗辯 屬實，惟其既出具上開借據，亦應認被上訴人乙○○與上 訴人間成立2,000萬元之金錢借貸關係，合先說明。（二）被上訴人乙○○雖否認與上訴人間有借貸關係存在，並抗 辯系爭2,000萬元，乃上訴人與被上訴人東沅公司及訴外 人夏露萍共同簽訂系爭協議書，約定三方共同投資，共組 公司開發工業區所墊付之款項，而以伊私人名義出具借據 云云。惟查上訴人與被上訴人東沅公司及訴外人夏露萍固 曾簽訂系爭協議書，約定三方共同出資，擬共組公司開發 工業區，有系爭協議書可憑（見原審卷13、14、35、36頁 ，本院重上字卷49-51頁，本院重上更㈠字卷37-39、77、 78、117-119頁）；然系爭協議書，業經上訴人與訴外人 夏露萍於85年7月10日簽訂「解約同意書」合意解除（見 原審卷129頁），復經被上訴人東沅公司與訴外人夏露萍 於89年4月21日簽訂「協議書」同意解除系爭協議書（見 原審卷130、139頁，本院重上字卷64頁）；又被上訴人東 沅公司陳明：如認被上訴人乙○○有權代表伊公司簽立系 爭協議書，則伊公司願與上訴人解除系爭協議書，並經上 訴人表示同意與被上訴人東沅公司解除系爭協議書（見本 院重上更㈠字卷126、127頁）；按被上訴人乙○○於85年 6月14日簽訂系爭協議書時，係被上訴人東沅公司之董事 長，有該公司變更登記事項卡可憑（見原審卷83-88頁） ，被上訴人乙○○以被上訴人東沅公司負責人之名義與上 訴人及訴外人夏露萍簽立系爭協議書，該行為之效力自應 及於被上訴人東沅公司；被上訴人東沅公司自得與上訴人 為解除系爭協議書之意思表示。依上所述，系爭協議書業 經簽立人即上訴人、被上訴人東沅公司及訴外人夏露萍交 叉為解除契約之意思表示，應認系爭協議書業經上述三人 合意解除。
（三）又查被上訴人乙○○自認系爭協議書第4條約定：「甲方 （即上訴人）前因本件開發案已墊付之貳仟萬元轉為共組 公司之開發費用」，其中所稱之「貳仟萬元」即係以伊名
義出具借據所載之「貳仟萬元」（見原審卷31頁、本院重 上字卷104、109頁，重上更㈠字卷71頁）；茲系爭協議書 既經簽立人即上訴人、被上訴人東沅公司及訴外人夏露萍 交叉為解除之意思表示，而合意解除，即應回復被上訴人 乙○○與上訴人間之金錢借貸關係。又系爭協議書並未履 行，為兩造所不爭執；被上訴人乙○○亦未證明上訴人所 交付之2,000萬元曾為系爭協議書所約定之開發案支出何 項目之費用，上訴人主張被上訴人乙○○應負返還借款2, 000萬元之責任，應屬有據。
（四）又按依民法第478條規定，未定返還期限之借貸，貸與人 應定一個月以上之相當期限，催告返還。上訴人曾向台灣 新竹地方法院聲請以90年度促字第3238號對被上訴人乙○ ○發支付命令，被上訴人乙○○於90年3月26日收受上開 支付命令，有該支付命令卷宗可稽，應認上訴人已催告被 上訴人乙○○返還借款，則自90年3月26日起算一個月為 同年4月25日，被上訴人乙○○應自翌日即同年4月26日起 負遲延責任，亦即上訴人對被上訴人乙○○請求給付遲延 利息，應自該日起算。
（五）依上所述，上訴人本於消費借貸關係，請求被上訴人乙○ ○返還2,000萬元及自90年4月26日起至清償日止，按年利 率5％計算之利息，應屬有據。
五、綜上所述，上訴人本於消費借貸關係，先位聲明請求被上訴 人乙○○給付2,000萬元及自90年4月26日起至清償日止，按 年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；至超過上開 部分之請求，則不應准許。原審就上開應准許部分，所為上 訴人敗訴之判決，自有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分，所為 上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為無理由。又上訴人之先位聲明既經 認為有理由，其備位聲明即毋庸審酌。末按上訴人及被上訴 人乙○○均陳明願供擔保，聲請准、免為假執行之宣告，經 核均合於法律規定，爰併宣告之。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 11 日 民事第九庭審判長法 官 吳景源
法 官 連正義
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 10 月 14 日 書記官 吳瑞英
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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