臺灣高等法院民事判決 93年度上易字第1026號
上 訴 人即
附帶被上訴人 丙○○
甲○○
兼 上二 人
訴 訟 代理人 乙○○
被 上訴 人
即附帶上訴人 國華營造有限公司
法 定 代理人 劉學來
被 上訴 人 台北縣中和市公所
法 定 代理人 呂芳煙
共 同
訴 訟 代理人 劉師婷律師
複 代理 人 董惠平
上列當事人間因損害賠償等事件，上訴人對於中華民國93年 9月
27日臺灣板橋地方法院93年度訴字第83號第一審判決提起上訴，
被上訴人國華營造有限公司並為附帶上訴，本院於中華民國94年
10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人丙○○、甲○○及乙○○（下稱丙○ ○等）方面：
一、聲明：
㈠上訴聲明：⒈原判決不利於丙○○等之部分廢棄。⒉廢棄部 份，中和市公所及國華公司應連帶給付乙○○新台幣（下同 ）27萬4365元；連帶給付丙○○、甲○○16萬5000元，及自 本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息 5﹪計算 之利息。
㈡答辯聲明：駁回國華公司附帶上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠被上訴人台北縣中和市公所（下稱中和市公所）於民國（下 同）91年1月間，為清除中和市○○街106巷52號、54號、56 號、58號房屋後方之坍方，乙○○以有條件同意借道，而簽 協議書及同意書，並由中和市公所帶回審閱且同意該條件， 嗣中和市公所將工程發包予國華營造有限公司（下稱國華公 司）承作，其間應屬承攬關係，以中和市公所為定作人，國 華公司為承攬人，然國華公司施工造成丙○○等之損害，係
因中和市公所之錯誤指示或放任所致，應依民法第 184條、 第185條、第189條但書、第468條第2項之規定負連帶責任， 而非委託公權力之行使，自無國家賠償法之適用。 ㈡乙○○絕無同意國華公司以堆運機直接行駛地板上施工，而 國華公司於要求通過丙○○等一樓房屋之初即知重機具直接 行駛會造成龜裂，卻未依其所提之方法施工，終致造成樓版 龜裂之損害。
㈢依據乙○○與國華公司所簽訂之協議書內容，係容許國華公 司施工期間自91年1月18日至同年3月18日，房屋修繕項目為 一樓前後鋁門窗、外牆１Ｂ、隔間１╱２Ｂ、水泥粉刷、貼 瓷磚、地磚、油漆及前後院整修，並強調細節部分國華公司 依乙○○意見辦理。而國華公司未能於91年 3月18日完工， 經乙○○ 3次函告國華公司，並請中和市公所督促，仍未見 修復，始僱工修繕，則丙○○等因國華公司未依協議書之日 期完工，未能進住使用系爭房屋，致受損害，應得請求賠償 ，且損害賠償無需先有契約。況系爭房屋出買人花旗銀行於 90年12月18日與乙○○簽訂買賣契約後，並於同年月24日同 意移轉與丙○○。然因國華公司拖延修復，致渠等受有如房 租之損害，計16.5個月，以每月 1萬元計，自得請求中和市 公所與國華公司連帶賠償16萬5000元。從而，原審以丙○○ 及甲○○與中和市公所及國華公司間無契約關係，而不得請 求賠償之認定，應為不當。
㈣丙○○等從未與黃兆財（丙○○等於93年11月26日上訴理由 誤載：黃兆陽，下同）交談或議事，是其於原審證稱「即使 國華公司依約履行修繕項目，仍無法居住」等語，非屬事實 ，縱如其言，水電係施工至一半即91年 2月18日，亦不影響 渠等請求自91年5月16日取得所有權起至92年9月30日，所受 不能使用、出租之損害賠償；另一證人王正雄僅係受僱工作 之泥工，除非其親眼所見，應無法對工程技術及工程估價之 專業為評斷，其謂「地板磁磚每坪3500元」、「只須打掉地 板表層3、4公分即可直接在上面貼磁磚，不需另外灌水泥」 等語，係其能力外之判斷，若依其所言，磁磚很快就會龜裂 ，拆除地板混泥土重新施作係必要得工作，非丙○○等之不 合理要求，從而，原審採信黃兆財及王正雄之證詞，顯屬不 當。
㈤中和市公所及國華公司應連帶給付丙○○等實際支出及其損 害：
⒈國華公司損毀樓版應拆除重作部分為，10萬7100元。 ⒉房屋整修部分：其中隔間磚施工歪曲部分應拆除重作；水 泥粉刷應再行補修抹平及粉光；地磚及磁磚共有 4處，原
審除判給房屋室內22坪外，尚有後庭院約 3坪、前庭院約 11 坪、圍牆約6坪等疏漏未判；油漆部分原審僅計算室內 ，而陽台及前庭院之油漆未計算；前庭院欄杆整修及白鐵 門之費用，應包括在前後院整修項下，計25萬9665元。 ⒊上述⒈⒉共計36萬6765元，原審僅判 9萬2400元，故請求 本院判令中和市公所及國華公司連帶給付27萬4365元。 ㈥許多公營機構如中油、台電在地方上興建油槽或電廠並未使 使用私人土地及房屋，且常要回饋地方，以建設若干為補償 ，而今丙○○等使中和市公所方便，使其以多得數百萬元之 利潤，未有何回饋，卻連協議書記載應施作之工程都推託否 認，實為法理所不容。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提買賣所有權移轉契約 書影本1份、照片影本7張為證。
乙、被上訴人即附帶上訴人國華公司方面：
一、聲明：
㈠答辯聲明：丙○○等上訴駁回。
㈡附帶上訴聲明：⒈原判決不利國華公司部分廢棄。⒉廢棄部 分，駁回丙○○等在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠依協議書約定整修項目中所謂施工中有使用部分，係指國華 公司於清運工程中有使用致受損部分，非指該樓層全部，且 乙○○於施工期間，幾乎天天到場督工，除其堅持與樓板相 關作業暫緩進行外，其餘無爭議之整修項目、位置，國華公 司均依照協議書內容或依乙○○之指示辦理，另依原協議約 定應施作之地磚、油漆部分，亦已以其他工程抵充，兩造復 未約定須整修至可以出租為止，則國華公司於91年3月18 日 日函告完工時，即無債務不履行之問題。
㈡縱認國華公司未依協議履行整修義務，然其中泥作、磁磚部 分之費用，應非由國華公司負擔。且系爭房屋約22坪，參酌 一般油漆粉刷行情，每坪約200元至300元，油漆面積係以地 坪乘以2.8為塗刷面積，是合理油漆費應為12,320元（22×2 .8 ×200＝12320）；地磚部分，連工帶料 1坪3,000元，是 合理地磚費用應為 66,000元（22×3000＝66000）。再者， 兩造於原審審理時即就系爭房屋長 11.72米、寬5.75米，約 22坪部分不為爭執，則丙○○等於本院復主張室外尚有約20 坪之部分，顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片33張為證。丙、被上訴人中和市公所部分：
一、聲明：丙○○等上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱如國華公司所述。
理 由
壹、程序方面：
按民事訴訟法第460條第1項前段規定，被上訴人於言詞辯論 終結前，得為附帶上訴。查被上訴人即附帶上訴人國華營造 有限公司（下稱國華公司）於本院審理中具狀聲明提起附帶 上訴（見本院卷第62至71頁），依上開規定，應予准許。貳、實體方面：
一、丙○○等起訴主張：中和市公所91年 1月間，為清除中和市 ○○街106巷52號、54號、56號、58 號房屋後方之坍方，將 工程發包予國華公司承作。國華公司因工作需要，經過系爭 房屋，乙○○與國華公司於91年 1月18日訂立同意書及協議 書，約定使用兩支長度16至18公尺之Ｈ型鋼，自前院直達後 院，上端銲接鋼板，以利施工機具之運行，其間不設支撐， 以不接觸房屋結構體為原則，完工後，必須完成 1樓房屋之 整修工作，再交還乙○○。惟國華公司竟任由載重達十餘噸 之重機具直接行駛於樓板上，致危害樓板結構甚鉅，乙○○ 多次催促依約施作，均遭藉詞拖延。乙○○亦曾告知中和市 公所之監工人員，請其督促包商依約施作無效果，致系爭房 屋房屋一樓樓板遭受嚴重損害，明顯龜裂。乙○○多次以信 函催促中和市公所及國華公司負責重建，中和市公所及國華 公司均置之不理，乙○○向調解委員會申請調解，調解不成 立。乙○○不得已自行僱工整修，總計一樓樓板拆除及打混 凝土部分，耗資12萬1100元，工作期間自92年5月5日至同年 月30日，計25天；一樓房屋整修，花費25萬9665元，施工期 間自92年7月8日至同年9月30日，費時82天，總計耗費38 萬 715元，扣除鋼筋費用1萬4000元，中和市公所及國華公司應 連帶賠償36萬6765元。上訴人丙○○、甲○○係91年 5月16 日取得系爭房屋所有權，在修繕期間92年 9月30丙○○等自 行修復完工時止，共16個月又15日之期間，均無法使用該房 屋，該二層樓房屋每月租金為2萬元，一樓部分以1萬元計算 ，計丙○○、甲○○受有16萬5000元之損害。因此起訴請求 判決命中和市公所及國華公司應連帶給付乙○○36萬6765元 ；應連帶給付丙○○、甲○○16萬5000元，及均自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息 5﹪計算之利息。原法院 判決，國華公司應給付乙○○9萬2400元及自93年1月29日起 ，至清償日止，按週年利率百分之 5﹪計算之利息，並駁回 其餘之訴。丙○○等就其敗訴部分提起上訴。
二、中和市公所及國華公司則以：中和市公所就颱風所生之坡地 土方崩塌而為清運之工程，本屬國家應完成之公共任務，其 行為乃具有公法性質之給付行政行為，為單純統治之行政行
為，應認係公權力之行使，即使執行有過失，亦僅係依國家 賠償法之規定負責，無民法一般侵權行為規定之適用，而丙 ○○等根本未曾踐行國家賠償法所定起訴前應先向義務機關 請求協議之程序，卻逕依民法之規定請求，為無理由。中和 市公所係奉台北縣政府之指示，辦理本件土方清運工程之發 包，由國華公司承攬，國華公司辦理坍塌清運工程時，係受 中和市公所委託行使公權力，依國家賠償法第 4條前段規定 ，即應視同公務員，則依民法第186條第1項後段之規定，丙 ○○等既得依國家賠償法之規定受賠償，自不得再向國華公 司請求侵權行為損害賠償，縱使丙○○等主張係故意不法侵 害其自由或權利，亦應以實際執行職務人員為被告，而非國 華公司。又丙○○等於發生損害之時均非系爭房屋所有權人 ，乙○○又始終未曾取得系爭房屋所有權，則即使確發生損 害賠償責任，亦應由當時之所有權人即花旗銀行主張，花旗 銀行既未將損害賠償請求權讓與丙○○等，其稱具有之管理 使用權，並無根據，且非得據以對抗第三人之物權，自不得 向渠等請求損害賠償。又原協議以架設Ｈ型鋼之施工方法， 事後發覺不可行，而改以堆土機直接在地板上施工，乙○○ 並未反對，且施工過程中其亦曾到場監工，從未提出異議， 自應認雙方業已協議變更施工方法。何況丙○○等所稱房屋 一樓樓板龜裂，實係該房屋因土石流磚牆倒塌或洗石子地板 自然形成之裂痕，於颱風發生前即已存在，並非因國華公司 堆土機經過所造成，不應由渠等負責，而且丙○○等所提出 之修復費用，列入未曾使用之大門、欄杆及二樓部分，修復 之費用額遠逾一般合理市場行情，亦有不實。中和市公所辯 稱其根本未與乙○○訂有任何契約，乙○○依契約主張部分 與其無關；而國華公司雖承認與乙○○訂立協議書，惟其意 亦係指國華公司於施工過程中，如有損害丙○○等之房屋時 ，始應負責修復，並非不論是否為國華公司所造成之損害， 其均須負責，丙○○等並不能證明渠等施工確實造成其房屋 之損害，自無依約請求修復可言；且渠等亦就施工中有使用 部分，亦已為丙○○等修復前後鋁門窗、外牆、隔間牆、水 泥粉刷，其餘之磁磚、地磚部分，丙○○等為另行裝潢，而 與渠等協議不作，丙○○等事後又就此主張，自無理由等語 ，資為抗辯。國華公司於本院提起附帶上訴。
三、兩造不爭執之事實為：
㈠系爭台北縣中和市○○街 106巷56號房屋所有權登記謄本， 原登記林春長為所有權人，嗣於90年 2月27日，由花旗銀行 經由法院拍賣而改登記為所有權人，迄於91年 5月16日始由 丙○○及甲○○（各持有2分之1）經由買賣而登記為所有權
人。
㈡乙○○與國華公司於91年 1月18日訂立協議書（見原審卷一 第11頁）。
㈢乙○○於91年1月18日立同意書（見原審卷一第12頁）。 ㈣上述事實，有協議書、同意書及買賣契約書等件為證（見原 審卷一第11、12頁及本院卷第39至45頁），且為兩造所不爭 執（見原審卷一第167至169頁），可認為真實。四、依民事訴訟法第270條之 1第3項之規定，當事人就其主張之 爭點，經依同條第1項第 3款或第2項為協議者，應受其拘束 。但經兩造同意變更或因不可歸責於當事人之事由或依其他 情形協議顯失公平者，不在此限。經原法院於93年5月24 日 與兩造整理並協議簡化爭點為：㈠中和市公所是否負民法侵 權行為責任、契約責任或是應依國家賠償法負責？㈡國華公 司得否主張民法第 186條之規定公務員侵權行為減免責任？ ㈢丙○○等於損害發生時均未取得系爭房屋所有權，能否主 張就系爭房屋有民法第 373條之管理使用權，請求損害賠償 ？又乙○○得否主張侵權行為？丙○○、甲○○得否依契約 主張？㈣丙○○等是否已同意原協定之施工方法變更為以推 土機直接在地板上施工？㈤國華公司承諾施工中有使用部分 重作，其範圍為何？㈥一樓樓板龜裂是否為國華公司重機具 滾壓所致？㈦丙○○等得請求的金額若干？（見原審卷一第 168至169頁）。茲分述之如下：
㈠乙○○請求中和市公所及國華公司應連帶賠償部分： ⒈乙○○請求中和市公所賠償部分：
⑴依協議書所載，立協議書人僅有乙○○及國華公司，中 和市公所並不與焉，有協議書可稽（見原審卷一第11頁 ）。中和市公所非協議書當事人。
⑵乙○○所立之同意書（見原審卷一第12頁），經查，同 意書載稱：「茲因貴所需清運本市○○街 106巷52、54 、56、58號後山坍方，須經過本戶房屋，本人同意通行 條件如左：施工方法：使用兩支長度16～18公尺Ｈ型 鋼，自前院直達後院，上端焊接鋼板，以利施工機具運 行，其間不設支撐，以不接觸房屋結構為原則，而維安 全。施工期間：即日起 2個月內。修復：施工期間 所損壞一切房屋設施，貴所應督促承包商迅速修復，詳 情如協議書，承包商未整修完工前，貴所不得核發工程 款。此致中和市公所，立同意書人乙○○」，核同意書 意旨，中和市公所並無任何與乙○○協議負責任之文字 意涵。則乙○○主張中和市公所亦為協議書之當事人， 應負契約責任等語，自無可採。
⑶系爭房屋後方山坡因颱風而導致土石坍塌，並壓毀多數 民房，中和市公所乃將該坡地坍塌土石之整理清運工作 發包予國華公司承攬，係基於天然災害之防救，屬地方 政府依地方制度法規定，應為規劃及執行之自治事項（ 地方制度法第20條第 7款參照）。而凡公務員居於國家 機關之地位，行使統治權作用之行為，即屬行使公權力 ，除包括運用命令及強制等手段干預人民自由權利之行 為外，亦兼及於雖未使用命令或強制之手段，而以提供 給付、服務、救濟、照顧等方法，增加公共及社會成員 利益，而達成國家任務之給付行政行為（最高法院80年 度台上字第 525號判決參照），中和市公所整理颱風災 害所致之坡地土石坍塌，係對不特定之公眾提供給付而 實現國家之任務，依上開說明，自應認係行使公權力之 行為，即使其對承包廠商之施工，有指示或監督上之疏 失，被害人亦應依國家賠償法之規定請求賠償，乙○○ 未依國家賠償之程序向中和市公所請求，而主張中和市 公所對於國華公司有指示上之過失，應依民法第 189條 但書規定，負損害賠償責任，並非有據，不能准許。 ⒉乙○○依協議書請求國華公司賠償部分：
⑴協議書第三項約定：「一樓前後鋁門窗、外牆１Ｂ（即 為一塊磚之厚度）、隔間１╱２Ｂ（即半塊磚之厚度） 、水泥粉刷、貼瓷磚、地磚、油漆及前後院整修，細節 部分乙方（即國華公司）依照甲方（即乙○○）意見辦 理（施工中有使用部份）。」，細譯其文義顯係指凡國 華公司於施工過程中，就系爭房屋使用所及之部份，國 華公司均同意負責整修，則乙○○同意國華公司借道該 房屋施工，並於協議書中要求國華公司提供若干整修項 目之對待服務，其意思表示係以容許通行，換取國華公 司為無償整修之服務。至乙○○另致中和市公所之同意 書第三項中雖記載：「修復：施工期間所損壞一切房屋 設施，貴所應督促承包商迅速修復，詳情如協議書，承 包商未整修完工前，貴所不得核發工程款。」等語，其 文義亦僅要求中和市公所就承包商國華公司於施工過程 中，如有損壞房屋設施，應督促國華公司修復，無從據 此認定乙○○與國華公司間協議書中所約定國華公司應 提供之整修服務，亦因此免除，或僅限於國華公司因施 工所損壞部分。則國華公司辯稱協議書中約定就系爭房 屋應整修項目，須由乙○○證明係其施工所造成者，其 始須負責等語，並非可採。再者，國華公司既與乙○○ 就系爭房屋，簽訂協議書同意整修系爭房屋其施工中使
用所及之項目，除國華公司嗣後已履行者外，乙○○自 得請求國華公司依約給付，或於國華公司未履行時，請 求代替原給付之損害賠償，但於原約定給付項目外，系 爭房屋其他部分損害之賠償，即不得請求之。
⑵國華公司已依協議書為部分項目之整修，但磁磚、地磚 及油漆部分，則未施作，為國華公司所不爭執。國華公 司辯稱係因乙○○以其欲另外裝潢為由，而協議由國華 公司另外重建後院屋樑及臥房、清運屋內廢土、打除舊 有臥房隔間及廚房瓷磚、瓦斯爐台、流理台、拆除原有 大門及地下室廢土清運等工作抵充等語。但經乙○○否 認有協議變更工作內容。證人黃兆財證稱並不知道國華 公司與屋主間協議書中約定應整修之內容為何，而當其 將房屋交給屋主時，屋主亦未說要貼磁磚、地磚，僅說 要請人鑑定，後來之情形其並不清楚，亦不知道國華公 司負責人就磁磚、地磚及油漆部分，有無另與乙○○達 成何等協議等語（見原審卷二第54至59頁），證人證言 亦不能證明國華公司與乙○○間有變更施作項目之協議 。是乙○○主張國華公司就上開未施作之項目仍有履行 之責任，自屬有據。
⑶茲就乙○○請求國華公司應賠償之項目說明如下： ①鐵欄杆、大門部分：
乙○○所提出之請求賠償修復費用明細中所列鐵欄杆 、大門部分，並非協議書中所載國華公司應整修之項 目，不能准許。國華公司稱其於施工前，將一樓陽台 欄杆先拆下，並於完工後，已將鐵欄杆裝回，提出回 復之照片為證（見原審卷二第31頁），乙○○雖主張 照片不實，並稱施工時欄杆已被壓扁，其始自行將欄 杆拆除重做等語，惟未立證證明，難以採信。系爭房 屋大門，國華公司稱其機具係自大門上方之一樓樓板 進出（依原法院勘驗現場照片所示，實際上係位於地 下室之正門，見原審卷一第 207頁），根本未經過及 損壞大門，並提出其施工及完工時正門照片為證（見 原審卷一第91頁、第99頁及卷二第33頁），並稱其後 係因乙○○要求，乃代為拆除大門。乙○○未立證證 明系爭房屋大門係國華公司損壞，乙○○此部分之請 求不能准許。
②鋁門窗、外牆、隔間、水泥粉刷等項目部分： 國華公司已依協議書施作之鋁門窗、外牆、隔間、水 泥粉刷等項目，乙○○主張國華公司確有施作，但均 未至完善，惟乙○○就未完善乙節未立證證明，則其
請求國華公司應賠償此部分之損害，不能准許。 ③磁磚、地磚部分：
國華公司未依約施作之磁磚、地磚部分，乙○○業已 提出估價單為證（見原審卷一第23至28頁），國華公 司抗辯所列費用過高，遠逾一般施作行情。證人王正 雄證稱其為乙○○承作系爭房屋二樓後半部圍牆、一 樓廚房後窗窗椽粉刷、大門圍牆粉刷及洗石子並裝磁 磚、廚房及走道地板磁磚、一樓客廳洗石子地板加強 並改作磁磚等項，而其中二樓部分與國華公司施作無 關，而後窗窗椽須再粉刷，顯係因乙○○於國華公司 做好後窗後，自行叫工拆除重作所致，另大門圍牆更 係於協議書所定範圍外，因乙○○將舊大門拆除重作 ，始須重新粉刷及貼紅磚。又泥作部分，係因乙○○ 表示地板要加裝鋼筋作加強，因此必須下挖15公分深 ，並另外灌水泥，如果不裝鋼筋，則只須打掉地板表 層3、4公分即可直接在上面貼磁磚，不須另外灌水泥 等語（見原審卷二第59至62頁及第66至68頁）。張德 宇就系爭房屋加裝鋼筋部分不應由國華公司負擔不爭 執，則泥作、磁磚部分，均不應由國華公司負擔。證 人王正雄證稱因乙○○係斷斷續續叫其前往施作，其 間有相當間隔，亦因此增加工資（見原審卷二第64至 65頁及第67頁），證人王正雄證稱如由其連工帶料施 作現場一樓地板磁磚，使用與熊瓊宇等所提供同等級 之材料，每坪須3500元等語（見原審卷二第68頁）。 又參酌臺灣省建築師公會94年1月3日94台建師鑑字第 34 87號函載稱：「地坪舖三和ST562，50cm×50cm地 磚，北部地區連工帶料每坪含稅價格約＄2,835～＄3 ,1 50，坪數22坪即：（＄2,835～＄3,150/坪）×22 坪＝62,370＄～＄69,300。若施工地點位於2樓或2樓 以上，尚須另計吊料搬運費，每坪約 ＄250。上述費 用為含稅價格，不包含原有地磚拆除及運棄費用。前 開施工費用會因施工地點、施工難易度、施工期限、 施工數量‧‧‧等而有些許差異，在前項範圍內尚屬 合理。」有臺灣省建築師公會94年1月3日94台建師鑑 字第3487號函在卷可稽（見本院卷第82頁）。則原判 決依雙方不爭執之現場一樓面積22坪計算，總計為 7 萬7000元，認為乙○○就一樓之磁磚、地磚部分及必 要之泥作，得請求之金額即應以7萬7000元為合理。 經核無不合。
④油漆部分：
國華公司否認乙○○所提出估價單及收據上金額之真 正，並稱正常行情每坪為200元乘3，合計應僅 1萬餘 元等語，原判決參酌網際網路上一般公知之油漆粉刷 行情，面積係以地坪乘以 2.8為塗刷總面積，每坪約 200元至300元（見原審卷附網路下載一般油漆行情資 料），每坪以其間之平均值 250元計算，認系爭房屋 一樓油漆部分總價為1萬5400元。核無不合。 ⑤至乙○○主張國華公司應施作部分，除室內22坪外， 尚有前庭院11坪、圍牆6坪、後庭院3坪，合計42坪， 均為施工通行所必經之行徑，亦為協議書所記載，國 華公司應依約整修云云，經國華公司否認，且查張德 宇於原審就測量系爭房屋長度11.72米、寬5.75米（ 約22坪）等情，已不爭執（見原審卷二第54頁），於 本院復爭執國華公司尚有前庭院11坪、圍牆6坪、後 庭院3坪，計20坪部分應予整修，又未立證證明，本 院難以採信，是此部分之請求，不予准許。
⑥綜上所述，乙○○依協議書請求國華公司賠償未依約 施作之磁磚、地磚部分7萬7000元，油漆部分1萬5400 元，合計 9萬2400元之損害，為有理由，應予准許， 逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
⑷乙○○另主張其未同意國華公司以推運機直接行駛於系 爭房屋一樓地板上施工，系爭房屋一樓樓板龜裂確為國 華公司之重機具施工所致等語，並提出照片為證（本院 卷第96頁）。惟查，證人黃兆財證稱：「原地板是洗石 子，原來被土石流覆蓋，我們看不到情形，我們清洗之 後地主主張有裂開，我們認為土石流所致，與我們無關 。」「我們洗完地沒有施工損害。我們施工的器具都是 橡膠輪，不會造成損害。」等語（見原審卷二第56、58 頁），乙○○不能立證證明系爭房屋一樓地板，應由國 華公司賠償，乙○○此部分之請求，不能准許。 ⑸乙○○係依其與國華公司間所簽立之協議而為此部分之 請求給付，法律關係為私法上之契約，自無民法第 186 條：「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致 第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人 不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。前項情形， 如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故 意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。」規定之適 用，國華公司辯稱：依民法第 186條規定減免責任云云 ，為無可採。
㈡丙○○及甲○○請求中和市公所及國華公司賠償部分：
⒈丙○○及甲○○從未與中和市公所及國華公司間有任何契 約關係存在，自無契約上請求權存在。
⒉系爭房屋原屬花旗銀行所有時，早已因颱風屋後坡地土石 坍塌，自屋後沖入屋內，而嚴重受損，無法居住。證人黃 兆財證稱：「交屋時，我記得只有客廳有電，我們施工到 一半時就有水電進場。我們施工交給他，依我得看法是不 能住，必須還要裝修，因為馬桶不能用，廚房也沒有。」 （見原審卷二第59頁），則系爭房屋欠缺生活居住必需之 設備，不能居住使用，是為事實。又詳閱乙○○與國華公 司協議書內容，僅約定國華公司應修復若干項目，而非約 定應修復至足供人居住使用之程度，則系爭房屋不能供居 住使用，必非可歸責於中和市公所及國華公司之事由。則 丙○○及甲○○係請求中和市公所及國華公司賠償其自91 年5月16日取得所有權之日起，至92年9月30日自行修復之 日止，不能使用系爭房屋之損失，為無理由，不能准許。五、證據之取捨認定為法院職權之行使，原法院採信證人黃兆財 、王正雄之證言，已於判決理由中詳述證據取捨之原由，核 無不合。丙○○等稱原審採信證人黃兆財於原審證稱「即使 國華公司依約履行修繕項目，仍無法居住」等語，及證人王 正雄證稱「地板磁磚每坪3500元」、「只須打掉地板表層 3 、4 公分即可直接在上面貼磁磚，不需另外灌水泥」等語， 顯有不當云云，自無可採。
六、原審已對系爭房屋為勘驗，有勘驗筆錄及照片（見原審卷一 第202至207頁），乙○○受損之原因已臻明確，請求本院再 為勘驗，顯無必要。
七、綜上所述，乙○○請求國華公司賠償，在 9萬2400元及自本 件起訴狀繕本送達翌日即93年 1月29日起，至清償日之法定 利息範圍內為有理由，逾此範圍者，無理由，上訴人其餘之 請求為無理由，原判決核無不合，上訴人之上訴為無理由， 應駁回。原判決判令國華公司應給付乙○○部分，並無不當 ，己詳上述。國華公司此部分之附帶上訴，為無理由，應予 駁回。
八、查丙○○、甲○○於原審受全部敗訴之判決，國華公司對全 部敗訴之丙○○、甲○○提起附帶上訴，自非合法，應予駁 回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。十、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。中 華 民 國 94 年 10 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華
法 官 李瓊蔭
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 10 月 27 日 書記官 王才生
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