臺灣高等法院民事判決 93年度上字第44號
上 訴 人 國防部軍備局工程營產中心
（原名聯合勤務總司令部營產工程署）
法定代理人 馬中興
訴訟代理人 林大華律師
張仁興律師
林建平律師
被 上訴人 博澄工業股份有限公司
法定代理人 王定楷
被 上訴人 力臺實業股份有限公司
法定代理人 林吳玉鳳
被 上訴人 耕耘企業有限公司
法定代理人 林慶璋
上列當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國92年10月22
日臺灣士林地方法院90年度訴字第573號判決提起上訴，經本院
於94年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回後開第二項之訴暨該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人博澄工業股份有限公司、力台實業股份有限公司、耕耘企業有限公司應連帶給付上訴人新台幣柒佰伍拾壹萬伍千肆佰陸拾柒元，及自民國90年11月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟用費用由上訴人負擔45%，餘由被上訴人連帶負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣貳佰伍拾萬伍仟壹佰陸拾元為被上訴人預供擔保後，得假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）16,912,500元 ，及自90年11月12日上訴人捨棄暨擴張聲明狀繕本分別送 達被上訴人之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）請准供擔保宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，補稱略以：（一）系爭契約第22條保固金之約定，係擔保博澄工業股份有限 公司（下稱博澄公司）於保固期間依約履行修補義務，如 博澄公司不修補瑕疵或損害，伊得動用保固金自行修補，
僅屬修補費用之代價，非損害賠償總額預定性質之違約金 。
（二）瑕疵擔保責任乃法定責任，不以承攬人有故意或過失為必 要，亦即承攬人應負無過失責任，故承攬人應就可歸責事 由之不存在即無故意或過失負舉證責任。本件伊依民法第 495條請求博澄公司負損害賠償責任，自應由博澄公司證 明無可歸責事由。
（三）伊與博澄公司召開三次協調會，前二次89年8 月15日、18 日協調會，博澄公司均有派二名人員進場維修，惟於89年 10月11日最後一次協調會時博澄公司即表示無能力執行保 固維修。是系爭工程瑕疵發生時，博澄公司即曾派員負責 維修，伊並未私自進行維修，則系爭工程電路板之拆除， 應係博澄公司員工前來修繕時所為。
（四）訴外人宏達開發股份有限公司（下稱宏達公司）李清山與 伊協商後，提出1,307,033元修復費用，然因宏達公司拒 絕承擔博澄公司之債務，致協商不成立。
（五）系爭工程之瑕疵，依91年3 月21日原審至現場履勘結果， 係主機電路板、轉轍器控制系統、車廂及軌道行控管制系 統故障無法使用，故系爭工程之瑕疵係因機器本身問題， 並非操作人員之錯誤。
（六）許常吉建築師事務為系爭工程之規劃設計者，該事務所就 本件修復所提出之工程預算表，自屬有據。
參、證據：除援用原審提出立證方法外，補提許常吉建築師工程 預算表，並聲請就「國醫中心電動運輸車設備（懸掛式物件 輸送系統）」之修復項目暨修復金額（保持系統正常運轉費 用及二年保固人員費用）送請鑑定；聲請訊問證人魏敏隆、 郝本源。
乙、被上訴人博澄公司：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、事實：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，補稱略以：（一）系爭工程於89年2 月23日經上訴人相關單位會同驗收合格 ，未曾發生有雜訊及系統不穩定之情事，依理應進入保固 合約。本件於驗收合格以後所發生之故障，應係上訴人提 供電源錯誤及人員操作錯誤所致，乃上訴人未善盡保管之 責所致。
（二）89年6 月24日上訴人通知伊維修，因當時經濟上有困難， 人力支派發生問題致維修不力，但伊認為修復費用不會超 過保固金。証人李清山事後曾與上訴人協商修繕，當時預 估之修復費用亦僅為1,307,033元，故上訴人要求之修繕 費用顯然與事實不符。
（三）至上訴人要求賠償中央監控系統之軟體復原費用250,000 元部分，依合約標單該軟體系統包含控制軟體、介面、 DOS、WINDOWS及中文系統，早已儲存在電腦中，並已運作 半年以上，自無須復原。
（四）本件損害之擴大應係上訴人拖延所致，上訴人亦與有過失 ，不可歸責予伊。
參、證據：除援用原審提出立證方法外，補提台中榮民總醫院病 歷自動輸送系統維護保養合約、台北市忠孝醫院函文、傳輸 系統技術手冊。
丙、被上訴人力台實業股份有限公司（下稱力台公司）、耕耘企 業有限公司（下稱耕耘公司）方面：
經通知未到庭，亦未提出書狀作任何聲明及陳述。丁、本院依聲請傳訊証人李清山、魏敏隆、郝本源，並囑託台大 嚴慶齡工業研究中心（下稱台大慶齡中心）鑑定系爭工程之 損壞情形及所需修復費用。
理 由
一、被上訴人力台公司、耕耘公司經通知未於言詞辯論期日到場 ，查無民事訴訟法第386條所列各款事由，爰依上訴人聲請 由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：博澄公司邀力台公司、耕耘公司，於85年 6 月24日與伊簽訂「國醫中心電動運輸車設備工程（下稱電 動運輸車工程）」契約（下稱系爭契約），由博澄公司承作 伊設於台北市○○區○○路2段325號國醫中心電動運輸車設 備工程（又稱電動運輸車工程）；力臺公司、耕耘公司則擔 任契約責任之連帶保証人。惟該電動運輸車工程於89年2 月 23日驗收後，竟自同年7月間起出現控制訊號有雜訊、運輸 路線無法掌控等故障，伊乃於89年7月24日、25日、8月16日 、9 月21日多次發函通知博澄公司及三次召開協調會促請博 澄公司維修，博澄公司於前二次協調會均稱有派二名人員進 場維修，嗣於第三次即89年10月11日之協調會時明示已無能 力執行保固維修責任，而力台公司、耕耘公司則置之不理， 致系爭電動運輸車工程之設備閒置迄今已無法使用，經委請 許常吉建築師估計整體設備之復原需花費16,912,500元，致 伊損失重大，爰依兩造間承攬契約第7條第1項、第22條，民 法第495條之規定，請求判決命博澄公司等三人連帶給付損 害賠償16,912,500元及自90年11月12日擴張聲明狀繕本送達 被上訴人之日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。三、被上訴人博澄公司則以：依據系爭契約第22條之規定，博澄 公司如不履行保固責任時，上訴人祇能「動用保固金代為修 復而已」，則上訴人所得請求之損害賠償之總額，應僅限於
保固金1,307,033元，伊援用系爭保固金之債權主張抵銷， 兩造間損害賠償之債務因而消滅。又系爭電動運輸車工程之 瑕疵係可歸責於上訴人之事由所致，上訴人主張之修復金額 明顯過高，其就本件損害擴大有過失等語，資為抗辯。四、兩造不爭執點：
（一）兩造於85年6 月24日簽訂系爭契約，由博澄公司承作國醫 中心電動運輸車工程；力台公司、耕耘公司則擔任契約責 任之連帶保証人，並放棄先訴抗辯權。而依系爭契約書第 22條規定：「保固：工程自經甲方（指上訴人）驗收合格 之日起，由乙方（指博澄公司）保固二年，在保固期間工 程倘有損壞坍塌、屋漏等或其他之損壞時，乙方應負責免 費於期限內修復，如延不修復甲方得動用保固金代為修復 」，有工程契約、保證書為憑（原審卷第14-23、40頁） 。
（二）系爭電動運輸車工程於89年2月23日驗收後，自同年7月間 起出現控制訊號有雜訊、運輸路線無法掌控等故障。上訴 人乃於89年7月24日、25日、8月16日、9月21日多次發函 通知被上訴人履行保固責任改善瑕疵，以及召開同年8 月 15日、18日二次協調會，博澄公司嗣於89年10月11日第三 次協調會時明示無能力執行保固責任。原審於91年3 月21 日至現場履勘，整個系統已無運作，各工作站台均堆置非 屬系統運作之物品，控制站電腦亦未插電使用，部分電路 板業經拆除並放置於現場，有驗收紀錄、聯勤營工署函、 存證信函、協調會記錄、保證書、原審勘驗筆錄足稽 ( 原審卷第24-39、141頁）。
（三）訴外人宏達開發股份有限公司（下稱宏達公司）李清山曾 與上訴人協議，由宏達公司執行修復工作，並提出需費 1,307,033元修復工程款，惟修復契約並未成立，業據証 人李清山到庭陳明，並有合約書可稽（見本院卷㈠第74、 75、97頁）。
五、兩造爭執要點：
（一）系爭電動運輸車工程是否有瑕疵？
（二）上訴人得否依據民法第495條請求博澄公司負損害賠償之 責？上訴人所得請求損害賠償之金額？
（三）博澄公司所主張以保固金抵銷之抗辯是否有理由？（四）力台公司、耕耘公司應否負連帶保証責任？六、法院之判斷：
（一）系爭電動運輸車工程確實存有瑕疵：
1、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅 失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定
有明文，此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，不以 承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人， 而得減輕或免除其責任。但若因可歸責於承攬人之事由， 致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規 定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損 害賠償，民法第495條定有明文。是定作人依民法第495條 規定請求損害賠償者，係以瑕疵因可歸責於承攬人之事由 而生者為限。此與瑕疵擔保責任乃法定責任，不以承攬人 有故意或過失為必要者有別（參照最高法院81年度台上字 第2966號判決）。
2、次按，民法第493條至495條所規定定作人因工作有瑕疵而 得請求修補瑕疵、解除契約、減少報酬及損害賠償之請求 權，自工作交付後經過一年才發見瑕疵者，不得主張，又 前開期限，得以契約加長，但不得減短，同法第498、501 條亦有規定，是承攬人之瑕疵擔保期限至少為一年，並可 依契約合意加長，本件依據兩造不爭執之契約書第22條明 訂：「保固：工程自經甲方（指上訴人）驗收合格之日起 ，由乙方（指被上訴人博澄公司）保固二年，在保固期間 工程倘有損壞坍塌、屋漏等或其他之損壞時，乙方應負責 免費於期限內修復，如延不修復甲方得動用保固金代為修 復。」，顯然兩造已約定承攬人博澄公司應負之瑕疵擔保 期限為期二年，查系爭工程於89年2 月23日驗收合格交付 上訴人，故自斯時起至91年2 月22日止，博澄公司應就所 發生之瑕疵負擔保之責。博澄公司雖辯稱系爭工程已經上 訴人驗收合格，即已進入維修合約云云，但依前述，博澄 公司就系爭工程應負擔瑕疵擔保期限為二年，則在91年2 月22日以前所發生之瑕疵，博澄公司均應負責使系爭工程 具有約定品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使 用之瑕疵，此觀契約第22條明定保固期間內博澄公司應免 費負責修復自明，查上訴人於90年11月12日起訴請求博澄 公司予以修補瑕疵，並未逾上開二年瑕疵擔保之期限，則 博澄公司辯稱本件已進入保固合約，即非可採。 3、經查，系爭工程自89年7月間起即出現控制訊號有雜訊、 運輸路線無法掌控等之故障，上訴人曾於89年7 月24日、 25日、8月16日、9月21日多次發函通知博澄公司修善瑕疵 ，而依據89年8 月15日、18日所召開之協調會紀錄，博澄 公司已派二員進場檢修，仍無法修護，至同年10月11日所 召開之協調會，博澄公司已明示無能力執行保固（見原審 卷第33、34、39頁）。而依據証人郝本源在本院所証稱「 ...89 年2月23日驗收後，是都作測式工作，沒有正式啟
用，在3月中旬測試過程中，沒有辦法達到我們指定的站 ，是卡在軌道上，博澄與我們都有派人在測試，我們通知 博澄修理，是因為程式是他們設計的，我們沒有辦法修理 ，也沒有請人修理，博澄之前有人來修理，換電路板、軌 道修理齒輪、更換台車內之電路板、各個輸送站之電路板 」等語（見本院卷㈠第120頁），顯見系爭電動運輸車工 程在驗收之後，立即發生台車無法到站或無法動彈之瑕疵 。直至91年3月21日原審至現場履勘時，系爭電動運輸車 設備仍無法運轉，此有原審之勘驗筆錄及相片在卷可按（ 見原審卷第141頁、本院卷㈠第83-95頁），嗣再經本院於 94年7月14、8月25日委請台大慶齡中心至現場鑑定時，該 系統之電腦主機雖可開機，但無法與各站聯繫，因許多工 作站之通訊設備電路板已損壞拆卸，有些工作站則總電源 關閉，致無法測試，有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷㈡第 31-33頁、134、135頁），至於電路板毀損部分，依據鑑 定報告內損壞原因分析要點所示「（a）若在電源正常供 電之情況下，電路板燒毀，則可能為電路板設計不良，或 使用電子零件品質不良所致。（b）據勘驗時兩造之陳述 ，均稱曾不斷更換電路板，但卻無電路板故障之原因陳述 或紀錄。（c）一般而言，電路板故障（或燒毀）時，可 將電路板插入原製造廠商之檢驗模組進行測試，應可找出 故障（或燒毀）之某一或某幾個元件，將之更換新品，或 進而探究原因，重新設計改進。」，必須有原廠檢驗治具 及原始設計圖以供檢測，然經通知博澄公司則表示無法提 供原始設計圖及檢驗治具以供檢測，致鑑定人無法實施檢 測，以確定電路板之原始設計為良品，惟系爭電動運輸車 工程因電路板連續燒毀而無法運轉，喪失輸送物件之功能 ，則無論其電路板燒燬之原因如何，均堪認博澄公司所交 付之工作物欠缺契約約定之品質或不適於通常使用之瑕疵 甚明。
4、至於博澄公司所辯係因上訴人提供電源錯誤及人員操作錯 誤所致云云，但就電壓部分，業經鑑定人實際檢測認係符 合工程合約之規範，而且依常情博澄公司係專業廠商，必 先確定電源無問題才會進行測試，而在測試驗收時並無電 源錯誤之記錄，足証電壓部分係符合規範無誤。至於執行 人員操作錯誤部分，依上開証人郝本源之証述，系爭設備 迄未正式啟用，應無所謂執行人員操作錯誤可言，況且博 澄公司亦未能舉証以明，自不足採。
5、綜上，系爭電動運輸車工程欠缺契約所約定運送物件之功 能，則其具有瑕疵，應堪認定。
（二）上訴人得依據民法第495條請求博澄公司負損害賠償之責 ，其得請求損害賠償之金額8,822,500元： 1、按因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，定作人除 得依法請求修補或解除契約、減少報酬外，尚得請求損害 賠償。本件系爭電動運輸車工程既有如上所述之瑕疵存在 ，博澄公司依法本應負瑕疵擔保責任，上訴人既主張依據 民法第495條請求損害賠償，博澄公司欲免為給付，自應 就其歸責事由之不存在即無故意或過失負舉証之責。 2、博澄公司辯稱瑕疵係因上訴人提供電源錯誤及人員操作錯 誤所致云云，但依上所述，電壓部分係符合規範無誤。至 於執行人員操作錯誤部分，博澄公司並未能舉証以明，自 不足採。博澄公司另辯稱本件損害之擴大應係上訴人拖延 所致，上訴人與有過失，不可歸責予伊云云，但查，系爭 電動運輸車設備之軟硬體設計均係由博澄公司所研發，此 為博澄公司所自承，依常情僅博澄公司方有修復之能力， 博澄公司既表明無財力修復，依常理即無他人有修復之能 力，至於博澄公司雖辯稱有宏達公司願意出面修繕，遭上 訴人拒絕云云，惟依據宏達公司總經理李清山到庭証稱「 91 年5月被上訴人公司財務有問題，希望我能承接，…系 爭工程究竟出什麼問題我不清楚，但是蔡富欽告訴我修復 沒有問題，在預估費用時我們是逐項去估計的，費用大約 1,367,000元，後來我願意用1,307,033元與對方簽約，但 是後來一直沒有核准，系爭工程我後來沒有做到。」「我 們有估計工人之費用，工程師之費用沒有估計，利潤部分 沒有估計，願意犧牲自行吸收，因為我們還想再做上訴人 其他工程」等語在卷（見本院卷㈠第74、75頁），並提出 合約書草案影本一紙為憑（見本院卷㈠第97、98頁），足 証宏達公司實係博澄公司因財務困難而委請出面承接此一 修繕業務之另一公司，顯見其與博澄公司關係密切，可向 博澄公司取得修復之專門技能，而且宏達公司願意以 1,307,033元之低價承包修繕工作，係著眼於日後還有其 他之工作可承攬方願就修繕價格低價承攬，惟因宏達公司 不願承擔博澄公司之債務，而致雙方未能簽訂修繕合約（ 見本院卷㈠第52頁），據此尚難認系爭工程延至今日未能 另覓他人修繕是上訴人之過失。博澄公司既未能舉証其就 瑕疵之存在有不可歸責之事由存在，即不得免除其損害賠 償之責任。
3、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應回復他方損害發生前之原狀，不能回復原狀或回復顯 有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第213、215條
定有明文，系爭電動運輸車設備之電路板既已毀損，控制 軟體亦不能與各工作站相連繫，使該項設備完全無法使用 ，形同虛設，博澄公司又無力修復，自應以金錢賠償上訴 人所受之損害。經查，系爭設備之修復須更換電路板、維 修軟體、維修材料、復原工資，保固工資等，合計需費用 8,822,500元，有鑑定報告可資佐証，博澄公司雖稱修繕 之合理價格為1,307,033元，惟依前所述，宏達公司係為 能繼續爭取上訴人其他之相關工程，自願放棄利潤，並將 工程師費用自行吸收，顯然其所列之修復費用偏低與實情 不符，自不足採。次查，博澄公司對於電路板之單價每片 12,000元，總計約100片電路板及二年保固期間，人員費 用以二人為足夠等情並不爭執（見本院卷㈡第135、136頁 ），僅辯稱電路板不知是燒毀，控制軟體未損壞，復原及 保固工資每人每月為28,000元，及保固期間之消耗品器材 應由業主負擔云云，但查系爭電路板無論是否係屬燒毀， 既已毀損不堪使用即應更換原件或新品，本件因無法找出 其故障原因，自僅有更換新品一途，控制軟體部分無法進 行測試是否有〝BUG〞致無法判定為良品，亦應重新修復 ，及保固、復原工資（係屬高科技，不能依最低工資計） 等應以直接工資率及間接工資率加倍計算，此有鑑定報告 可按，故博澄公司認損害賠償額為1,307,033元，尚嫌無 據，至上訴人請求賠償之金額逾8,822,500元部分，因乏 事証可証，亦不應准許。
（三）博澄公司所主張以保固金抵銷之抗辯為有理由。 按二人互負債務而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1 項定有明文，依據系爭契約第21條第3 款之約定經正式驗 收後，博澄公司繳存工程總價3%之工程保固金，於保固期 滿後無息發還，查系爭工程總價為43,606,164元，則博澄 公司應繳交之工程保固金為1,307,033元，而該保固金之 返還期限早於二年之保固期滿而屆至，則博澄公司主張以 此工程保固金以資相抵銷，自屬可採，扣除該工程保固金 後，博澄公司尚應給付上訴人之金額應為7,515,467元。（四）力台公司、耕耘公司應依系爭契約負連帶保証之責。 按依據系爭契約第7條明定乙方應提供兩家以上之殷實舖 保，連帶保証人應負本契約之連帶保証責任，查力台公司 與耕耘公司為博澄公司之連帶保証人之事實，有系爭契約 影本可按（見原審卷第22頁），並有博澄公司、力台公司 及耕耘公司所出具放棄先訴抗辯權之書面保証書一紙可稽 （見原審卷第40頁），則上訴人依法請求力台公司、耕耘
公司自應就博澄公司之前開損害賠償債務負連帶責任，亦 屬於法有據，應予准許。
七、綜上，上訴人請求被上訴人博澄公司、力台公司、耕耘公司 連帶給付7,515,467元，及自上訴人擴張聲明狀繕本送達被 上訴人之翌日即90年11月21日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，應予准許，逾此部分之請求，於法無據，不應准許 ，原審就前開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未 洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由，至不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，其理 由雖有不同，但結果並無二致，仍應維持，此部分上訴人請 求廢棄改判為無理由，又上訴人陳明願供擔保請准宣告假執 行，就其勝訴部分，核無不合，應由本院酌定相當擔保金准 許之，併此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之主 張，經本院詳加審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一詳 述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第463條、第385條第1項但書，第390條第2項、第79條，第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 94 年 10 月 26 日 民事第十五庭 審判長法 官 許正順 法 官 鍾任賜
法 官 張 蘭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 10 月 27 日 書記官 應瑞霞
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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