臺灣高等法院民事判決 92年度上更㈢字第202號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 賴盛星律師
複 代理人 何淑媛律師
被 上訴人 甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 宗淑媛律師
陳鄭權律師
上列當事人間塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國85年3月21日臺灣桃園地方法院84年度訴字第853號第一審判決
提起上訴，並為訴之變更，經最高法院第3次發回更審，本院於
94年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣伍佰陸拾壹萬捌仟肆佰壹拾玖元；被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣壹佰捌拾柒萬貳仟捌佰零陸元，並均自民國八十六年四月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
上訴人其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人乙○○負擔百分之四十七；被上訴人甲○○負擔百分之十六，餘由上訴人負擔。
本判決所命被上訴人乙○○、甲○○之給付，於上訴人各以新台幣壹佰捌拾柒萬貳仟捌佰零陸元、新台幣陸拾貳萬肆仟貳佰陸拾玖元分別為被上訴人乙○○、甲○○供擔保後，得假執行。但被上訴人乙○○、甲○○分別以新台幣伍佰陸拾壹萬捌仟肆佰壹拾玖元、新台幣壹佰捌拾柒萬貳仟捌佰零陸元為上訴人供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人於原審起訴時即主張依民法第873條第2項流質契約無 效規定，兩造就系爭土地之移轉關係，應屬無法律效果之關 係，據此，被上訴人2人應依「抵押權流抵契約（流質契約 ）」、「侵權行為」與「不當得利」法律關係，當負有回復 原狀，塗銷系爭土地所有權移轉登記之義務等語，有起訴狀 理由第2、3點可稽（見原審卷第6頁反面及第7頁）。原審駁 回其全部之訴後，上訴人提起上訴，乃主張民法第113條「 無效法律行為之當事人於行為當時，知其無效或可得而知者 ，應負回復原狀或損害賠償之責任」之規定，僅為補充其法 律上之陳述，並非訴之追加，自無須被上訴人之同意，應予
准許。
二、次按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第4款定 有明文。本件上訴人於原審原起訴請求：⑴被上訴人甲○○ 應將坐落桃園縣平鎮市鎮144地號、地目田、面積39,01 7㎡土地（下稱系爭土地），應有部分1/80，在中壢地政事 務所民國（下同）79年8月24日收件字號第25742號，以79年 8月17日買賣為原因，所為之土地所有權移轉登記，予以塗 銷；⑵被上訴人乙○○應將系爭土地，應有部分3/72，在中 壢地政事務所於79年8月8日收件字號23714號，以79年7月19 日買賣為原因，所為之土地所有權移轉登記，予以塗銷。嗣 被上訴人甲○○、乙○○於原審判決後之86年3月17日、同 年4月11日分別將其所有之應有部分全部移轉登記予訴外人 ，致上訴人回復原狀之請求給付不能後，乃於本院更一審訴 訟程序中，將其起訴聲明變更為金錢損害賠償之聲明。揆諸 前開說明，上訴人所為上開變更訴之聲明，係屬因情事變更 而以他項聲明代最初之聲明，亦應予准許，合先敘明。貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：系爭土地係伊與訴外人黃進炳等人所共有 ，伊於79年初，乃以系爭土地之應有部分3/72（下稱系爭應 有部分），委由黃進炳提供予被上訴人甲○○設定最高限額 新臺幣（下同）4,500,000元抵押權登記，擔保訴外人李鴻 富之借款債務。詎黃進炳未經授權竟代伊與被上訴人甲○○ 約定若李鴻富屆期未為清償，願將系爭應有部分移轉登記於 被上訴人甲○○或其所指定之人，並預將辦理移轉登記文件 交付被上訴人甲○○保管。被上訴人甲○○於李鴻富屆期未 清償債務時，乃於79年8月10日將系爭應有部分移轉登記於 被上訴人乙○○，被上訴人乙○○再將其中應有部分1/80移 轉登記於被上訴人甲○○，被上訴人基於流質契約非基於買 賣關係辦理移轉登記，依法應屬無效，且伊並未授權黃進炳 與被上訴人訂立流質契約，兩造間並無買賣行為，伊自得依 流質契約無效、侵權行為、不當得利之法律關係，求為命被 上訴人甲○○應將系爭土地，應有部分1/80，在中壢地政事 務所79年8月24日收件字號第25742號，以79年8月17日買賣 為原因，所為之土地所有權移轉登記，予以塗銷；被上訴人 乙○○應將系爭土地，應有部分3/72，在中壢地政事務所於 79年8月8日收件字號23714號，以79年7月19日買賣為原因， 所為之土地所有權移轉登記，予以塗銷之判決。原審為上訴 人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，且被上訴人已將系爭
應有部分出售於他人，致給付不能，上訴人乃依情事變更原 則，於本院更一審變更訴之聲明為：㈠被上訴人乙○○應給 付上訴人24,588,838元，及自86年4月11日起至清償日止按 年息5%計算之利息。被上訴人甲○○應給付上訴人7,376,65 1元，及自86年4月11日起至清償日止按年息5%計算之利息。 ㈡前項給付中之7,376,651元及自86年4月11日起至清償日止 之利息，如被上訴人中之一人為給付時，其餘被上訴人於同 額範圍內免除其責任。本院更一審判決被上訴人乙○○、甲 ○○應分別給付上訴人17,986,837元、5,396,051元本息， 其中5,396,051元本息部分，被上訴人2人負不真正連帶給付 之責，超過上開部分，則為上訴人敗訴之判決，上訴人就其 敗訴部分，未據聲明不服而告確定，被上訴人乙○○、甲○ ○就上開所命應為給付部分上訴最高法院，經最高法院第2 次發回更審，本院更㈡審判決被上訴人乙○○、甲○○應分 別給付上訴人8,993,419元、2,997,806元，及均自86年4月 11日起算之法定遲延利息部分，並駁回上訴人請求被上訴人 乙○○給付超過8,993,419元本息、被上訴人甲○○給付超 過2,997,806元本息部分暨駁回上開給付中被上訴人2人應負 不真正連帶給付之請求，上訴人就上開敗訴部分，未據聲明 不服，而告確定，被上訴人2人則就上開所命給付上訴第三 審，經最高法院第3次發回本院，本院僅就上開尚未確定之 變更之訴部分為審究。而上訴人於本院更三審變更訴之聲明 為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人乙○○應給付上訴人8,993, 419元，及自86年4月11日起至清償日止按年息5% 計算之利 息。被上訴人甲○○應給付上訴人2,997,806元，及自86年4 月11日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准 宣告假執行（見本院卷㈡第85頁）。
二、被上訴人則以：被上訴人乙○○並非本件抵押借款流質契約 之當事人，上訴人本於該契約無效，請求非契約當事人之被 上訴人乙○○回復原狀或賠償因不能回復原狀所受之損害， 於法不合。又伊等取得系爭應有部分之原因均為買賣，並非 流質契約，縱認系爭應有部分與抵押權擔保債權之清償有關 ，但移轉登記之原因買賣，係發生在抵押權擔保債權清償期 屆至之後，合於民法第878條規定，伊等取得抵押物所有權 為有效。況上訴人將系爭土地所有權狀、印鑑等辦理移轉登 記文件交與黃進炳，上訴人及黃進炳之行為，外觀上足令伊 等相信黃進炳有權代理上訴人訂立承諾書，上訴人應負授權 人之責任。事後上訴人為清償債務，依無效之流質契約，辦 理所有權移轉登記時，又訂立土地所有權買賣移轉登記契約 書，向地政機關辦理移轉登記於乙○○，依民法第180條第3
款規定，上訴人於給付時，明知為無給付義務而為給付，及 同條第4款規定為不法原因之給付，均不得請求返還。另被 上訴人吳玊河係自被上訴人乙○○處移轉登記取得，非上訴 人移轉予被上訴人甲○○，且移轉登記係79年8月間，上訴 人於84年8月21日始提起本件訴訟，縱認係侵權行為，自81 年3月7日上訴人向臺灣桃園地方法院檢察署提出告訴時起算 ，亦已逾2年時效期間，其請求權已罹於時效。又縱認上訴 人得向伊等請求不能回復原狀所受之損害，本件仍應扣除系 爭應有部分被拍賣可獲得抵償之金額，且上訴人所提出之訴 外人黃金耀、吳烈忠間就同筆系爭土地之買賣，與一般土地 持分買賣不同，上訴人依該買賣價格每平方公尺15,125元作 為本件請求之依據，顯屬過高，與事實不符。再者，上訴人 已因假執行被上訴人乙○○之財產獲償3,298,398元，伊等 應負之賠償金額自應予扣除該部分金額等語，資為抗辯，並 於本院主張因上訴人本於本院更二審宣告得對於被上訴人乙 ○○為假執行之本案判決，業經最高法院92年度台上字第18 77號判決廢棄發回更審，故伊等依民事訴訟法第395條第2項 規定，請求上訴人返還因假執行所為之給付及賠償所受之損 害，且聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。㈢上訴人應將假執行所得金額3,298, 398 元返還予被上訴人乙○○，並賠償自92年5月8日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。
三、查上訴人主張伊於79年初提供系爭應有部分，作為李鴻富向 被上訴人甲○○借款之擔保，並由李鴻富於79年1月5日書立 切結書，保證擔保借款之期間為6個月，屆期負責清償並塗 銷設定登記後，於79年1月11日向被上訴人甲○○借得4,500 ,000 元，而設定期限自79年1月11日起至同年7月11日止， 擔保金額為4,500,000元之最高限額抵押權。79年1月11日之 借款當日，黃進炳並以上訴人代理人之名義，出具承諾書， 承諾到期李鴻富不能清償時，上訴人應無條件將系爭應有部 分移轉登記予被上訴人甲○○或其指定之人，且預將辦理移 轉登記文件交付被上訴人甲○○保管。嗣於79年7月19日， 被上訴人甲○○即以買賣為原因，於同年8月10日將系爭應 有部分移轉予被上訴人乙○○，再由被上訴人乙○○於同年 8月17日同以買賣原因，於同年9月1日將其中應有部分1/80 再移轉登記被上訴人甲○○。嗣本件訴訟中被上訴人甲○○ 又將其應有部分於86年3月17日以買賣為原因移轉登記予訴 外人鍾陳義，被上訴人乙○○亦於86年4月11日將其應有部 分所有權全部（3/80）移轉登記予訴外人黃光石所有之事實 ，有切結書、承諾書、79年1月11日土地登記申請書、土地
抵押權設定契約書、委任書、印鑑證明書、79年8月24日土 地登記申請書、79年8月8日土地登記申請書、土地登記簿、 88年1月19日列印之土地登記謄本等件為證（見本院85年上 字第752號卷第36、37、43、44、45、46、85至93、104至13 1頁；本院88年度上更㈠字第17號卷第36、37頁），且為被 上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人主張系爭承諾書依民法第873條第2項流質契約無效之 規定，應屬無法律效果，兩造間就系爭土地所有權移轉登記 應受抵押權流抵契約（流質契約）影響而無效，伊本於民法 第113條或第179條規定，自得請求被上訴人2人塗銷上開所 有權移轉登記，系爭土地應有部分已經遭被上訴人2人分別 移轉予訴外人鍾陳義、黃石光，依民事訴訟法第255條第1項 第4款規定，變更訴訟標的請求損害賠償，又伊係無償提供 抵押物為李鴻富借款之擔保，本件損害賠償若扣除系爭土地 拍賣可得金額，有違程序正義，不應扣除，另李鴻富雖具證 明書及證稱曾登記乙棟建物予黃進炳之妻黃鍾帶妹，作為補 償黃進炳及伊，核與實情不符，此部分自亦不應扣除等情， 被上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
㈠系爭承諾書內載：「立承諾人丙○○、黃進炳所有坐落如左 列土地標示之土地提供擔保予債務人李鴻富先生向甲○○先 生借款合計9,000,000元正，並經中壢地政事務所民國79年1 月11日收件1151、1152號設定在案，存續期間．．．，立承 諾書人等承諾本案到期不能如期償還本金或有任何違約情形 者，立承諾書人等願意無條件將左列標示土地向地政機關辦 理土地所有權移轉登記給債權人甲○○先生（登記名義人可 由債權人自由選擇）．．．」（原審卷第77頁、第78頁）， 係由黃進炳本人署名外，並代上訴人署名，有該承諾書附卷 （原審卷第77頁至第79頁）可考，而該承諾書上黃進炳之簽 名筆跡與黃進炳在台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢 署）81年度偵字第3087、11855號被上訴人及訴外人黃銀根 、李鴻富被訴偽造文書案件之偵查卷內簽名筆跡相同，亦經 內政部警政署刑事警察局鑑定無訛，此有該局82年3月22日 刑鑑字第38277號鑑定通知書在卷（原法院82年度訴字第139 號刑事卷第49頁、第50頁）足憑。可見黃進炳係以上訴人代 理人之地位自居，在上開承諾書上為上訴人簽名。再簽立承 諾書時上訴人並未在場，亦據證人李鴻富於上述刑事案件偵 、審中亦稱：「（以告訴人土地抵押貸款時，告訴人有無同 意屆期無法清償願將土地過戶給他們？）黃進炳當時有同意 ，丙○○（即上訴人）不知道」、「該承諾書是黃進炳請人 代寫的，而再蓋章」等語（見桃園地檢署81年偵字第3087號
案卷第101頁、本院82年上訴字第4163號案卷第75頁）。復 參酌李鴻富所書立上開切結書內容載明上訴人之有關證件於 辦妥抵押權設定登記完畢後，要交還其代理人黃進炳等情， 足證上訴人授權黃進炳辦理者僅設定抵押權登記行為，尚不 及於簽立承諾書及其後之系爭土地應有部分之移轉登記行為 。惟上訴人於前述刑事案件已自承：將系爭土地所有權狀、 印鑑章、印鑑證明、戶籍謄本、身分證等辦理所有權移轉登 記所須文件交付黃進炳使用等情（見同上偵查卷第20頁背面 ），甚且印鑑證明書亦係委由黃進炳請領（見本院85年上字 第752號民事案卷第43頁），再參以該承諾書簽訂之日期與 抵押權所擔保借款債權之發生係同日，內容並提及系爭抵押 權之設定，與借款屆期無法清償之違約約定，核與抵押權之 設定顯具密切之關聯性。及前述抵押權設定登記完成後，上 訴人亦迄未索回所有權狀，任由在被上訴人乙○○保管，（ 此亦據被上訴人2人、證人李鴻富及訴外人即辦理該抵押權 設定之代書彭秀琴於前述刑事案件中陳稱無訛，見同上偵查 卷第21頁、第101頁背面、第102頁）等情，其外觀上足以使 人相信有黃進炳相信上訴人有授權黃進炳行使代理權之情事 ，是被上訴人2人所稱上訴人應負民法第169條前段所定表見 代理之授權人責任，自可採信。上訴人雖主張本件表見代理 人黃進炳代理上訴人所簽立之承諾書為無效之流質契約，係 屬不法行為而不得代理。惟按表見代理者，即代理人雖無代 理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權 人責任，代理行為僅限於意思表示範圍內，不得為意思表示 範圍以外之行為，表見代理行為亦然，故不法行為與事實行 為不得為表見代理。但本件表見代理人黃進炳係以上訴人之 代理人身分與本身名義共同書立承諾書予被上訴人，承諾如 屆期不能清償，即將土地應有部分移轉登記予抵押權人甲○ ○或其指定名義之人作為抵償，係一種意思表示，就表意人 而言，並非不法行為至明。上訴人誤將民法第873條第2項為 保護抵押債務人規定流質契約無效之法律效果與債務人之意 思表示混為一談，指為不法行為不得為表見代理，容有誤會 ，所稱並不可採。
㈡前開承諾書係於79年1月11日辦理抵押權設定登記完畢當日 隨即書立，債務人李鴻富與債權人協議後即在乙○○住處預 先在系爭土地買賣移轉契約書上蓋章，並將過戶證明文件備 齊存放在代書彭秀琴處，除該承諾書及移轉登記文件外，並 無另行訂立買賣契約書，俟債權屆清償期時，另一債權人黃 銀根始打電話要求代書彭秀琴去辦理移轉登記之事實，除有 前述承諾書及系爭土地抵押權設定契約書在卷可憑外，並經
代書彭秀琴先後於原審及前開刑案中結證稱：「為了保障債 權人權益，章都事先蓋好，資料放在債權人家中，過了半年 未還錢，債權人才找我去辦過戶。」（見原審卷第107頁筆 錄），「辦理抵押權登記完畢及當日晚上，李鴻富與債權人 有協議，若半年內未還錢，則無條件過戶，過一、二日在乙 ○○住處，應債權人要求，李鴻富同意在土地買賣移轉登記 書上預先蓋章，因債權人有拿此份承諾書給我看，所以我預 先蓋章。」（見本院82年上訴字第4163號刑事卷第73頁筆錄 ），「在委託我辦理抵押借款時，李鴻富就有同意這筆錢屆 期無法償還就過戶給債權人，同時也將辦理過戶的證件備好 放在我那裡，清償期到時，黃銀根（債權人之一）打電話給 我要我去辦過戶，．．．」、「沒有買賣契約書，只有土地 買賣所有權移轉契約書，當時均蓋好章」等語（見同前偵查 卷第69、97頁筆錄）。參以被上訴人2人於前述刑事案件審 理中，供稱因怕該承諾書有流質契約之性質，而造成契約無 效，故於偵查中並未提出等語，此經被上訴人2人於原法院 刑事庭審82年度訴字第139號偽造文書案件中陳明無訛（該 刑事卷第13頁、第14頁），益見被上訴人2人於本件民事審 判中所抗辯係清償期屆滿後，為受清償始訂立契約，取得抵 押物之所有權云云，不可採信。按茲兩造在清償期未屆滿前 ，預為債務人如屆期未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵 押權人之約定，難謂非民法第873條第2項所規定之流質契約 （最高法院59年台上字第2353號判例參照），查證人即系爭 抵押權設定之承辦代書彭秀琴於原審明確結證：「李鴻富為 我弟媳同學，叫我幫忙去辦，我並非專業代書，當時黃進炳 、李鴻富在場，丙○○不在，蓋完章後在乙○○家中辦好手 續，為了確保債權，他們另外到其他地方寫承諾書，寫承諾 書我未在場，是看到承諾書後才辦理抵押借款，為予保障債 權人權益，章都事先蓋好．．．」等語（本院85年度上字第 725號卷第152頁正、背面，第153頁正面之偵訊筆錄），是 被上訴人2人所辯係於借款期限屆滿後，始有承諾書之簽訂 ，已非可信。並可認當事人洽談抵押借款之過程中，就為保 障債權人權益，已有借款屆期如未獲清償，由上訴人承諾將 抵押物所有權辦理移轉登記予債權人以資抵償，並先就所有 權移轉登記之申請資料預先蓋妥印章，以供備用等情，達成 合意，是縱認抵押權之完成設定與書面承諾書之出具有先後 之別，依上開判例意旨，亦不失為流質契約之性質。被上訴 人2人雖又抗辯就系爭土地移轉所有權登記之原因為買賣乙 節，非本於流質契約等語，固據提出移轉登記申請書、土地 買賣所有權移轉契約書各一件為證。惟上開文件僅為辦理土
地過戶登記之制式文件，尚無法以上開文件所登記之移轉原 因遽以認定當事人間之實質法律關係。況上開文件係於李鴻 富與債權人簽立上開具流質契約性質之抵押借款承諾書後， 即由黃進炳預先在系爭土地買賣移轉契約書上蓋章，而將過 戶證明文件備齊存放在代書彭秀琴處，兩造除該承諾書及移 轉登記文件外，並無另行訂立買賣契約書，已如前述。再參 酌證人彭秀琴於前述刑事案件中亦證稱：「當時債權人沒有 事先約定土地過戶給誰，因乙○○出最多錢，就先過戶給他 ，乙○○再按出資比例過戶給其他人」等情（見前揭本院刑 事卷第73、74頁、同上偵查卷第167頁），益見不論兩造間 或被上訴人乙○○與其他債權人間，均無買賣合意之存在， 其等均係依據該抵押借款承諾書之約定，而為系爭土地所有 權移轉之行為。至被上訴人2人又抗辯伊等係以土地過戶之 方式以代原定之債務清償，應屬代物清償乙節。經按民法第 139條固規定債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債 之關係消滅，而得成立代物清償。惟本件被上訴人與債務人 李鴻富所約定替代原定債務清償之他種給付，亦即辦理系爭 土地所有權過戶登記之原因，既為具有流質契約性質之抵押 借款承諾書，而非買賣關係，則上開約定亦屬無效，要不因 該約定具有代物清償之性質而得轉為有效。
㈢本件債務人李鴻富借款總數為9,000,000元，其實際資金來 源分別為被上訴人甲○○（債權額1,500,000元）、乙○○ （4,500,000元）、訴外人黃銀根（1,500,000元）、鍾陳富 （1,500,000元），上開4人集資後係由被上訴人甲○○出名 借予李鴻富，並設定抵押權予被上訴人甲○○等情，業經被 上訴人甲○○於前開刑事案件偵查中供稱：是李鴻富先持土 地權狀等找乙○○先生，始由我們4人集資借予李鴻富，我 出資六分之一，由我出名借他等語；證人鍾陳富、杜桂蘭（ 即黃銀根之妻）亦於同前日偵查中證述其等之出資比例各為 六分之一等語在卷（本院85年度上字第752號卷第207頁正、 背面筆錄）。又黃銀根於同案偵查中稱：「78年底，李鴻富 要競選鄉長，他就帶彭秀琴、告訴人4人（即上訴人、黃進 炳）及土地所有權狀等證件到乙○○家商談，雙方同意之後 ，我們4人籌錢出來，告訴人願將土地抵押給我們。」等語 （本院89年度上更㈡字第366號卷第180頁之偵訊筆錄），並 為兩造所不爭執。另，於完成系爭土地抵押權設定後，亦由 李鴻富、黃進炳與上開債權人4人在被上訴人乙○○住處達 成屆期未清償即直接過戶予債權人之協議，由甲○○出名簽 立書面抵押借款承諾書等情，復據證人彭秀琴於前述刑事案 件中證稱：「辦理抵押權登記完畢及當日晚上，李鴻富與債
權人有協議，若半年內未還錢，則無條件過戶，過一、二日 在被上訴人乙○○住處，應債權人要求，李鴻富同意在土地 買賣移轉登記書上預先蓋章，因債權人有拿此份承諾書給我 看，所以我預先蓋章。」等語可按。再被上訴人甲○○、乙 ○○、黃銀根於同前日受訊問時亦均稱：寫承諾書時黃進炳 有在場（以上見本院85年度上字第752號卷第73頁正、背面 、第74頁正面偵訊筆錄），由此可見當時簽立系爭承諾書時 ，被上訴人2人及黃銀根等債權人在場，而與李鴻富、黃進 炳等債務人達成上述承諾書內容之合意。
㈣按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示直接對 本人發生效力，民法第103條第1項定有明文。次按代理人為 代理行為，不以明示本人名義為必要（顯名代理），如有其 他情形足以推知有此意思，而為相對人明知或可得而知者， 亦能成立（隱名代理）（最高法院81年台上字第165號判決 參照），查系爭承諾書雖僅有被上訴人甲○○之簽名，惟李 鴻富係向被上訴人甲○○、乙○○及第三人黃銀根、鍾陳富 4人借款，僅由被上訴人甲○○代表出名，此為借貸雙方於 成立借款消費借貸契約時所明知，況系爭承諾書之訂立，係 由債權人債務人雙方之協議，選在債權額最多之被上訴人乙 ○○之家中達成合意後始行訂立。且被上訴人乙○○在前揭 刑事案件偵查（桃園地檢署81年度偵字第3087號偽造文書案 ）中供陳：「．．．甲○○拿該土地的所有權狀向我借錢（ 4,500,000元），約定6個月後返還，若屆期未還，就將土地 過戶給我，所有權在我持有中，期限屆至，權狀所有權人沒 有來還錢，我就去找甲○○，甲○○說所有權人沒辦法還錢 ，我就說那就辦過戶，就委託甲○○去辦．．．」（本院85 年度上字第725號卷第158頁正、背面之筆錄），系爭土地之 移轉所有權登記既為被上訴人乙○○決定並委由被上訴人甲 ○○辦理，此復為被上訴人甲○○及黃進炳所明知，依上開 判決意旨，被上訴人甲○○與被上訴人乙○○間應成立隱名 代理，被上訴人甲○○以自己及代理被上訴人乙○○所簽上 開流質契約之效力，自應直接對被代理人之本人即被上訴人 乙○○發生效力，再參以證人彭秀琴於前述刑事案件證述： 「清償期到時，黃銀根打電話給我要我去辦過戶．．．，我 就到乙○○家，不知道是黃銀根還是甲○○將告訴人（即上 訴人）之所有權狀交給我」、「當時債權人沒有事先約定土 地過戶給誰，因乙○○出最多錢，就先過戶給他，乙○○再 按出資比例過戶給其他人」（本院88年度上更㈠字第17號卷 第43頁正、背面），而被上訴人乙○○亦於上開偵查案中自 承系爭土地在辦理所有權移轉登記前，仍在其持有中等情，
已見前述。查李鴻富於清償期屆至時無法償還債務，即由上 開4債權人共同協議將系爭土地所有權先過戶登記予出資最 多之被上訴人乙○○，旋由被上訴人乙○○按債權人出資比 例分別過戶予各該人等情，足見系爭抵押借款之流質契約效 力，非僅及於被上訴人甲○○1人，而係及於前揭4債權人， 自包括被上訴人乙○○在內，否則清償期屆至，李鴻富無法 清償債務時，被上訴人甲○○儘可自由決定移轉系爭土地所 有權予何人，毋庸與被上訴人乙○○、黃銀根等人至被上訴 人乙○○家中商議，亦不預先移轉所有權登記予被上訴人乙 ○○，又系爭土地所有權狀一直為被上訴人乙○○所保管， 凡此均足證被上訴人乙○○本身即為系爭流質契約之當事人 ，且係基於系爭流質契約而為系爭土地所有權移轉登記，並 非被上訴人甲○○指定受利益之第三人。
㈤次按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可得而 知者，應負回復原狀或損害賠償之責，民法第113條定有明 文。本件被上訴人於簽立系爭抵押借款之流質契約時始終在 場，且於前述刑事案件審理時供稱因怕該承諾書有流質契約 之性質，提出後對所有權移轉登記之效力有影響，致未提出 等語，已如前述，足見被上訴人於簽訂無效流質契約時，明 知或可得而知該契約依法係屬無效，上訴人主張被上訴人應 依前揭法條負回復原狀或損害賠償責任，惟因被上訴人已將 系爭土地所有權再移轉登記予訴外人致給付不能，乃變更請 求被上訴人以金錢賠償其損害，核無不合，先予敘明。被上 訴人雖又抗辯上訴人明知其無給付義務仍為給付，且係基於 不法原因之流質契約而為給付，依民法第180條第3款、第4 款之規定，均不得請求返還。且李鴻富於前述刑事案件中證 稱其提供一棟房子9,000,000元過戶給黃進炳作為整個土地 包括上訴人部分之補償（本院88年度上更㈠字第17號卷第83 頁正、背面筆錄）；李鴻富於原審亦為如是證言（原審卷第 90頁背面）；嗣又立證明書（最高法院92年度上字第01877 號卷第88頁）為證，主張上訴人並未受有損害，不得請求賠 償等語。但查系爭流質契約依法既屬無效，契約當事人應回 復原狀之本質固屬不當得利，惟系爭流質契約係由黃進炳逾 越上訴人授權範圍，無權代理而訂立，上訴人原不知有借款 屆期未獲清償時，應將抵押不動產辦理所有權移轉登記之系 爭流質承諾契約之內容，其雖符表見代理要件而應負授權人 之責任，然上訴人本無為給付之意思，自無明知無給付義務 仍為給付之可言。再民法第180條第4項所定不法原因之給付 ，係指給付之原因違反公共秩序或善良風俗而言，非謂凡違 反強制或禁止規定之行為均屬之。蓋法律禁止或強制規定，
或因國家政策考量之結果，若概指為不法原因之給付而謂已 給付者不得請求返還，將有失衡平（最高法院81年台上字第 742號判決參照）。是縱認上訴人知悉系爭流質契約違法， 仍為系爭土地所有權移轉登記之給付，然上開給付並未違反 公共秩序與善良風俗，亦非前揭法條所指之因不法原因而為 之給付。至證人李鴻富指證其已移轉乙棟建物所有權予黃進 炳之妻作為包括上訴人之賠償乙節，為上訴人所否認，而 本件上訴人受損害者係因系爭流質契約之無效法律行為，致 伊抵押物被拍賣可獲得抵償金額無法抵償減少其債務，受有 損害，李鴻富嗣將乙棟建物移轉所有權予黃進炳之妻黃鍾帶 妹，縱屬實在，因黃進炳或其妻黃鍾帶妹並非本件被害人， 被上訴人復未能舉證證明上訴人輾轉受有此項賠償，則被上 訴人2人抗辯上訴人未受有損害或上訴人所受損害已為補償 應予扣除云云，均不足取。
㈥再按，共有人之應有部分，係抽象的存在於共有物之每一部 份上，而非存在於共有物之某一特定部份。又所謂分別共有 ，係指數人按其應有部分對於一物有所有權者而言，民法第 817條第1項定有明文。本件系爭土地前既未經分割，自應就 被上訴人等依系爭流質契約取得之應有部分比例，作為計算 損害賠償數額之基準。另黃進炳就其所有權亦一併移轉予被 上訴人部分，並未起訴主張，該部分自非本件所得審酌。茲 查：
⑴依據系爭流質契約，上訴人與黃進炳分別提供系爭土地72分 之3及90分之3應有部分為李鴻富借款設定抵押擔保，因李鴻 富屆期如未清償，故被上訴人乙○○先於79年8月10日取得 系爭土地應有部分80分之6（上訴人之72分之3加上黃進炳之 90分之3）之所有權，再依其餘債權人之出資比例（即乙○ ○6分之3，甲○○、杜桂蘭、鍾陳富各為6分之1），旋於79 年9月1日分別移轉系爭土地應有部分80分之1所有權予被上 訴人甲○○及鍾陳富、杜桂蘭，此有土地登記簿謄本在卷（ 本院89年度上更㈡字第3669號卷㈡第47頁、第48頁）可考， 並為兩造所不爭執，信屬實在，惟上開部分扣除取得自黃進 炳之90分之3部分，是被上訴人乙○○自上訴人處取得之系 爭土地應有部分所有權為144分之3（72分之3乘以6分之3） ，被上訴人甲○○則為144分之1（72分之3乘以6分之1）。 再系爭土地於79年間辦理移轉登記時該第144地號整筆土地 面積為39017平方公尺，有土地登記簿謄本附卷可稽，並為 兩造所不爭執，則計算上訴人受損害之持分面積及其賠償金 額，自應按此計算。嗣於86年3、4月間，該筆土地因分割出 第144之2、144之3、144之4地號等筆土地，故分割後第144
地號土地面積為36972平方公尺，此所以上訴人嗣後於本院 審理中所提出之土地謄本面積記載不同之原因，本件計算損 害賠償自應以分割後之實際面積為準。
⑵至系爭土地計算損害賠償額之標準，本院更㈡審送請中華徵 信所企業股份有限公司鑑定結果，認系爭土地於86年3、4月 間之土地合理價值為每坪85,000元，折合每平方公尺為25,7 12元，固有該公司於90年11月23日勘估之不動產時值鑑價報 告乙份附卷可參（見本院卷外放證物）；然為被上訴人所否 認，辯稱於86年2月間，系爭土地之前次移轉現值或原規定 地價僅為每平方公尺8,000元（本院更㈡審卷㈡第47頁）， 縱依政府徵收價格亦係以公告現值加兩成計算即每平方公尺 9,600元，再加上當時不動產景氣低彌，但上開不動產時值 鑑定報告所鑑定之土地時值幾已高出3倍有餘，其鑑價基準 及數據實大有疑問等語。經查上開鑑定價格確與被上訴人等 提出系爭土地86年2月間公告現值之差距甚大，且前開鑑價 報告內亦指出：本次勘估標的因現有地籍資料無法明確判讀 座落位置，大致坐落區位分佈為住宅區○道路用地、兒童遊 戲區及公園預定地，地上疑已開發營建目前為低度使用。此 係勘估86年3、4月間土地合理時值（前期價格），勘估土地 迄今仍在自辦市地重劃，現階段有地籍資料無法明確判讀標 的之臨路狀況及分布地形；因無法明確判讀標的位置及使用 分區，故僅提供同一區位條件下臨15公尺可供建築使用住宅 區之標準宗地時值為價值評估參考等情。是該鑑定就勘估標 的既無法明確判讀坐落位置、分區○○○○路狀與分佈情形 ，且勘估之時間又係相距4年半左右之情況，能否正確評估 當時原貌，反應該時合理之交易價格，已有疑義。況上訴人 於上開鑑定結果做成後，亦未主張依上開鑑定價格請求，自 願減縮仍按其在本院前審主張之每平方公尺15,125元作為請 求之依據，顯見上開鑑定價格確有偏高情事。而上訴人主張 以每平方公尺15,125元作為計算損害賠償之價額，固提出系 爭土地另一共有人黃瑤章之持分所有權於86年間，經台灣桃 園地方法院民事執行處強制執行拍賣時，函桃園縣政府鑑價 結果為每平方公尺16,000元，及另一共有人黃金輝與吳烈忠 之買賣契約每坪價格50,000元折合每平方公尺為15,125元為 據（見本院88年上更㈠字第17號卷第168至171頁），惟觀諸 上開契約之內容，買賣標的土地標示除面積外，並有附圖指 明特定部分，並非僅單純應有部分之買賣。至另一共有人黃 瑤章經法院拍買之系爭土地，依該執行卷附台灣桃園縣政府 簡便行文表查明都市計劃土地使用分區為部分公園用地、國 小用地、住宅區○道路用地（見同上卷第167頁），自難比
照前開私人買賣特定分管地之地價。況共有人黃瑤章之強制 執行拍賣程序中，所定最低底價第1次拍賣公告平均為每平 方公尺19,206元，第2次拍賣公告減為平均每平方公尺15,36 5元，第3次拍賣底價減為平均每平方公尺12,292元，均無人 應買。至87年3月19日第4次公告拍賣底價再減為平均每平方 公尺11,064元（元以下4捨5入）後，因債務人與債權人和解 撤回強制執行，此經本院88年上更㈠字第17號判決審認無訛 ，綜合上情，認應按前開第4次拍賣底價每平方公尺11,064 元計算，較能符合當時市場客觀合理價格。準此，被上訴人 乙○○自上訴人處取得應有部分所有權為144分之3，被上訴 人甲○○取得應有部分為144分之1，伊等分別於86年3月17 日、4月11日移轉登記予訴外人鍾陳義、黃光石，致上訴人 無法回復原狀，為此上訴人請求乙○○8,993,419元（11,06 4×39,017×3/144＝8,993,419）及利息；被上訴人甲○○ 2,997,806元（11,064×39,017×1/144＝2,997,806），為 計算基準，洵屬有據。
⑶惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填 補債權人所受損害抑或所失利益，被害人賠償損害之請求權 ，以受有實際上之損害為成立要件，故衡量賠償標準，首應 調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡，又約定