臺灣高等法院民事判決 92年度上字第771號
上 訴 人 己○○ （兼黃哲雄之承受訴訟人）
戊○○ （即黃哲雄之承受訴訟人）
衖13號
庚○○ （即黃哲雄之承受訴訟人）
辛○○○（即黃哲雄之承受訴訟人）
甲○○○（即黃哲雄之承受訴訟人）
丙○○ （即黃哲雄之承受訴訟人）
丁○○ （即黃哲雄之承受訴訟人）
乙○○ （即黃哲雄之承受訴訟人)
被 上 訴人 黃哲鍾即祭祀公業黃兆慶嘗管理人
訴訟代理人 林明康律師
複 代 理人 康立平律師
鍾明達律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國92年 6
月18日臺灣桃園地方法院91年度訴字第927 號第一審判決提起上
訴，本院於95年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除減縮、撤回部分外）由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人黃哲雄於民國94年6 月22日死亡，其繼承人為長男己 ○○、次男戊○○、三男庚○○、次女辛○○○、三女甲○ ○○（下稱己○○等5 人），另黃哲雄之長女郭黃春梅業於 79年9 月22日死亡，由其直系血親卑親屬丙○○、丁○○及 乙○○（下稱丙○○等3 人）代位繼承，有死亡證明書、繼 承系統表、戶籍謄本附卷為憑（見本院㈡卷68、94、107、1 14－121、㈢卷3－7、12、13 頁），故黃哲雄死亡後，依法 由己○○、戊○○、庚○○、辛○○○、甲○○○、丙○○ 、丁○○及乙○○承受訴訟，核無不合，有聲明承受訴訟狀 在卷可按（見本院㈢卷12、13頁）。至丙○○等3 人雖於95 年5 月19日具狀聲明拋棄繼承，惟已逾民法第1174條所規定 之2 個月法定期間，業經台灣桃園地方法院駁回其等拋棄繼 承之聲明，有95年5 月19日拋棄繼承狀、戶籍謄本、繼承系 統表、台灣桃園地方法院95年度繼字第635 號裁定附卷可參 （見本院㈢卷54、58－60、71、102頁）。嗣丙○○等3人復 於95年5 月19日聲明撤回上訴（見本院㈢卷52頁），然因本 件訴訟標的對於己○○等5人及丙○○等3人必須合一確定， 依民事訴訟法第56條第1款規定，丙○○等3人撤回上訴為不
利於己○○等人，自不生撤回上訴之效力。
二、被上訴人祭祀公業黃兆慶嘗管理人原為黃標輝，嗣於95年 1 月1 日變更為黃哲鍾，黃哲鍾聲明承受訴訟，業據提出土地 登記謄本、桃園縣楊梅鎮公所95年1月13日桃楊鎮民字第095 0001054 號函為憑（見原審1卷17頁、本院3卷43頁），應予 准許。
三、上訴人戊○○、庚○○、辛○○○、丙○○、丁○○及乙○ ○受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條所列各款情形，此部分爰依被上訴人之聲請，由其一 造辯論而為判決，合先敘明。
四、本件被上訴人於原審起訴時，主張依民法第767條、179條及 184及185條之規定，請求㈠上訴人應連帶將坐落桃園縣楊梅 鎮○○○○段大金山下小段第72－1、72－4、72－6 地號上 ，門牌號碼桃園縣楊梅鎮○○○路○段494巷31號建物（如原 審判決附圖 (下稱附圖 )Ａ、Ｂ、Ｃ部分所示鐵皮屋、遮雨 棚及主建物，面積總計382 平方公尺）拆除，並將該建物所 占用之土地回復原狀返還予被上訴人；㈡上訴人應給付被上 訴人新台幣（下同）28 3,187元，及自擴張聲明狀繕本送達 上訴人翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨 自90年5月1日起，至返還上開土地之日止，按月給付被上訴 人4,074元（見原審卷154頁），嗣於93年12月20日本院審理 中，就依民法第184條、第185條規定請求上訴人給付相當於 租金之利益部分捨棄，僅依據民法179 條之規定請求，並減 縮第㈡項聲明為：上訴人應給付被上訴人169,914 元，及自 91年11月20日起，至清償日止，按年息5%計算之利息；減縮 第㈢項聲明為：上訴人應自90年5月1日起，至返還系爭土地 之日止，按月給付被上訴人2,445元之判決（見本院㈠卷151 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第 446 條第1項、第255條第1項第3款規定，應予准許。惟被上訴人 於94年6月30日就依民法第179條規定請求上訴人返還相當於 租金之利益部分，又撤回起訴，而被上訴人於該撤回書狀送 達後，10日內未提出異議，有送達證書可按（見本院㈠卷64 頁），依民事訴訟法第262條第4項、第463條規定，視為同 意撤回，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：坐落桃園縣楊梅鎮○○○○段大金山下 小段第72、72－1、72－4、72－6 地號土地（下稱系爭土地 ）為被上訴人所有，被上訴人雖曾與上訴人之被繼承人黃哲 雄就上開土地訂立耕地375 租約，惟因黃哲雄於76年間積欠 被上訴人租金達2期以上，經被上訴人依耕地375減租條例第
26條之規定，向楊梅鎮公所及桃園縣政府之耕地租佃委員會 聲請調解、調處終止租約，調處不成後，訴請原法院判決黃 哲雄應協同辦理終止租約登記，返還系爭土地確定。然上訴 人未將系爭土地上即楊梅鎮○○○路○段494 巷31號之黃哲 雄、己○○共有之建物（如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分所示，經實 測面積共計382 平方公尺，下稱系爭建物）拆除，交還土地 。上訴人之被繼承人黃哲雄及上訴人己○○長期間無權占用 系爭土地，受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害， 而前開系爭土地於83年7月之申報地價每平方公尺為1,600元 、86年7月之申報地價每平方公尺為1,600 元、89年7月之申 報地價每平方公尺為1,280 元，依此為計算基準，總計上訴 人應連帶給付被上訴人283,187 元，及自擴張聲明狀繕本送 達上訴人翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息； 暨自90年5月1日起，至返還上開土地之日止，按月給付被上 訴人4,074元等情。為此依民法第767條、第179條、第184條 、第185 條之規定，求為命上訴人將系爭土地上系爭建物拆 除，並將土地回復原狀返還，暨應連帶給付被上訴人169,91 4 元，及自擴張聲明狀繕本送達被上訴人翌日起，至清償日 止，按週年利率5%計算之利息；暨自90年5月1日起，至返還 上開土地之日止，按月連帶給付被上訴人2,445 元之判決。 【原審判命㈠上訴人應將坐落桃園縣楊梅鎮○○○○段大金 山下小段第72、72－1、72－4、72－6 地號上，門牌號碼桃 園縣楊梅鎮○○○路○段494巷31號建物（如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ 部分所示鐵皮屋、遮雨棚與主建物，面積總計382 平方公尺 ）拆除，並將該建物所占用之土地，回復原狀返還予被上訴 人。㈡上訴人應連帶給付被上訴人169,914 元，及自91年11 月20日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上訴 人應自90年5月1日起，至返還上開土地之日止，按月連帶給 付被上訴人2,445 元。駁回被上訴人其餘之訴。㈣上訴人就 其敗訴部分上訴。㈤被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服。 嗣就請求上訴人連帶給付相當租金之利益部分（即上開㈡、 ㈢部分減縮請求後，又撤回此部分之請求，如前開程序方面 所述】。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人己○○則以：上訴人為系爭72、72－1、72－4、72－ 6 土地共有人之一，且上訴人為該祭祀公業派下員，於日據 時代祭祀公業管理人即同意上訴人之父蓋建房屋，上訴人自 53年起即蓋建系爭房屋，並居住使用迄今，並依法繳付房屋 稅及地價稅，有使用土地之權利，且上訴人於系爭土地上自 任耕作至今，因被上訴人默示同意上訴人繼續使用系爭土地 之事實，故地價稅由上訴人代為繳付況主建物、遮雨棚及鐵
皮屋係為上訴人居住使用之農舍及存放農具、作物之倉庫， 此為耕作時農民所須居住使用之土地範圍，豈可因此部分即 謂上訴人有一部分土地未耕作。縱被上訴人得向上訴人請求 相當於租金之不當得利損害金，然系爭土地為耕地，於計算 無權占用耕地時之法定地租時，應以375減租條例第2 條第1 項主要作物正產品全年收獲總量千分之375 計算，兩造同意 以上訴人黃盛鎮與被上訴人79年租約約定每年每坪以蓬萊穀 兩台斤做為千分之375 為計算標準等語，資為抗辯。並上訴 聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被 上訴人在第一審之訴駁回。
三、上訴人甲○○○則以：系爭土地係祭祀公業所有，伊父親是 派下員也是管理人，有權使用系爭土地，黃清標非管理人無 權訴請伊等拆屋還地，又黃清標偽造文書，伊父親被其活活 氣死，請法院公平、公正審理本案，還伊公道等語資為抗辯 。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、上訴人戊○○、庚○○、辛○○○、丙○○、丁○○及乙○ ○未於言詞辯論期日到庭，又未提出書狀作何聲明、及陳述 。
五、經查，坐落桃園縣楊梅鎮○○○○段大金山下小段第72、72 －1、72－4、72－6 地號系爭土地為被上訴人所有，曾與上 訴人之被繼承人黃哲雄就系爭土地訂立耕地375 租約，嗣因 黃哲雄於76年間積欠被上訴人租金達2 期以上，被上訴人依 耕地375 減租條例第26條之規定，向楊梅鎮公所及桃園縣政 府之耕地租佃委員會聲請調解、調處終止租約不成後，經原 法院76年度訴字第119號、本院76年度上字第996號判命黃哲 雄應協同辦理終止租約登記，返還系爭土地確定。又系爭土 地上，門牌號碼楊梅鎮○○○路○段494巷31號建物（如附圖 Ａ、Ｂ、Ｃ部分所示，經實測面積共計382 平方公尺，即系 爭建物），係黃哲雄與上訴人己○○所共有等情，為兩造所 不爭執，並有土地登記謄本、桃園縣楊梅地政事務所地籍圖 謄本、耕地375 租約終止登記申請書、桃園縣楊梅鎮公所91 年6月26日桃楊鎮民字第0910016352 號函及檢附耕地租約登 記簿、桃園縣私有耕地租賃契約更正通知書、桃園縣政府函 、本院76年上字第996號、臺灣桃園地方法院76年訴字第119 號及判決確定證明書影本、桃園縣楊梅地政事務所土地複丈 成果圖、地籍圖、土地租賃契約書在卷可按（見原審一卷17 －20、79－85、127、150－151、本院㈠卷128、129 頁）， 復經原法院赴現場勘驗結果為：㈠現場左邊三層樓之建物， 中間大門是一層樓，其上有加蓋，被告（即上訴人己○○）
稱係堆置物品，右邊是一層樓之倉庫，整個形狀為「ㄇ」字 型，左方建物與右方建物間有遮雨棚（部分鐵皮，部分塑膠 ）」等情，亦有勘驗筆錄及現場建物相關位置略圖在卷可稽 （見原審一卷123、124頁），堪認此部分為真實。六、上訴人己○○、甲○○○雖辯稱：伊之被繼承人黃哲雄係被 上訴人祭祀公業之派下員，自係有權使用系爭土地云云。按 派下對祭祀公業固有「派下權」，惟所謂「派下權」係派下 對於公業所有之權利及義務之總稱，亦稱為房份。又房份， 並非顯在的應有部分，僅為潛在的股份，是以各派下均不能 對公業請求為該公業財產之分割，亦不能主張其應有部分。 換言之，派下因對於公業財產，並無確定持分，故對於公業 團體，不得主張其共有權。又祭祀公業之財產為該公業全體 派下員之公同共有，而公同共有物之處分及其他權利之行使 ，應得公同共有人之同意，為民法第828條第2項後段所明定 。而上訴人又無法舉證證明其在系爭土地上蓋屋係取得其他 全體派下之同意，準此，上訴人自不得以其係被上訴人祭祀 公業之派下員而主張就系爭土地有合法占有之權限。故上訴 人上開所辯，即不足採信。
七、上訴人己○○、甲○○○另辯稱：上訴人己○○及黃哲雄自 53年起即蓋建系爭房屋居住使用迄今，並依法繳付房屋稅及 地價稅，有使用土地之權利云云。查上訴人之父親黃哲雄與 被上訴人間固曾就系爭土地中之72之1地號土地簽訂耕地375 租約，惟該租約於76年間因黃哲雄積欠被上訴人租金達2 期 以上，被上訴人依耕地375 減租條例第26條之規定，向楊梅 鎮公所及桃園縣政府之耕地租佃委員會聲請調解、調處終止 租約，調處不成，移送法院後，經判命黃哲雄應協同辦理終 止租約登記，返還系爭土地確定，已如前述。為兩造所不爭 執，並有土地登記簿謄本、本院76年上字第996 號、臺灣桃 園地方法院76年訴字第119 號租佃爭議事件判決影本及確定 證明書影本在卷可按（見原審㈠卷17、90－98頁），並經本 院調閱上開租佃爭議事件全卷屬實。是上訴人自不得執已終 止之租約主張有權占用系爭土地。
八、上訴人己○○雖又辯稱：被上訴人於79年間就系爭土地與上 訴人黃盛鎮簽訂租賃契約，伊等自有權使用系爭土地云云。 但查，被上訴人於79年10月22日固曾與上訴人黃盛鎮就系爭 土地簽訂土地租賃契約書，惟因黃盛鎮未自任耕作，非因不 可抗力繼續不為耕作已達1年以上，及積欠租金達2年以上， 被上訴人分別於81年5月12日、92年1月14日、92年2月21 日 以存證信函為終止租約之意思表示，有81年5 月12日存證信 函通知函及回執影本、92年1月14日三重中山路郵局第66 號
存證信函及回執、92年2月21日中壢建國路郵局第302號存證 信函在卷可按（見本院㈠卷114－120頁），況系爭72地號土 地不在該租約之範圍內，而當事人係黃盛鎮（即原審參加人 ），並非上訴人己○○或上訴人之被繼承人黃哲雄，且黃盛 鎮未自任耕作，亦未繳納租金，租期業於84年屆滿等情，為 黃盛鎮所自承（見原審㈠卷240 頁），並有土地租賃契約書 、照片附卷可稽（見原審㈠卷150、151、200－202頁），上 訴人雖辯稱：係被上訴人不收受租金，但為被上訴人所否認 ，上訴人就此又無法舉證證明之，空言所辯，自不足採信。 是上訴人自不得執上開已終止之租約，主張有權使用系爭土 地。
九、綜上所述，被上訴人依民法第767 條規定，請求上訴人應將 坐落桃園縣楊梅鎮○○○○段大金山下小段第72、72－1、7 2－4、72－6地號上，門牌號碼桃園縣楊梅鎮○○○路○段49 4 巷31號建物（如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分所示鐵皮屋、遮雨棚 與主建物，面積總計382 平方公尺）拆除，並將該建物所占 用之土地，回復原狀返還予被上訴人，為有理由，應予准許 。是則原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合 。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。另被上訴人於原審依民法第184條第1項前段 、第185條、第179條規定請求部分，業經撤回起訴，已如前 述。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌後認 與判決結果無涉，爰無一一論述之必要，併此敘明。、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 3 日 民事第五庭
審判長法 官 林丁寶
法 官 陳博享 法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 10 月 12 日 書記官 蔡錦輝
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。