臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第1467號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 郭栢堅
選任辯護人 葉泳新律師
王聖傑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第57337號），本院判決如下：
主 文
郭栢堅犯如附表二主文欄所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾壹年陸月。
事 實
一、郭栢堅明知甲基安非他命及愷他命分別為毒品危害防制條例 第2條第2項第2款、第3款所列管之第二、三級毒品，不得非 法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級、第三級毒品 之犯意，於附表一所示之交易時間及地點，以附表一所示交 易內容，販賣如附表一所示毒品予游凱翔。嗣游凱翔因另案 為警查獲，經警檢視其與郭栢堅之通訊軟體LINE（下稱LINE ）對話紀錄，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述具 有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察 比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述 者而言（最高法院95年度台上字第3747號判決意旨參照）。 所謂「與審判中不符」，並非僅指全部不符而言，凡部分不 符，或審判期日行交互詰問時未經提問，致證人無從為陳述 或為完整陳述等情形，均屬之，蓋法院既賦與訴訟當事人詰 問證人之機會，其未加以詰問部分，即可推定有意節省時間 、勞費而不加以爭執，當無禁止法院在審酌「先前之陳述具
有較可信之特別情況」後，採為證據之理。又所謂「具有較 可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其 陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以 外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之 陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下 所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程 度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定 ，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力（最高法院 94年度台上字第5490號判決意旨參照）。查被告郭栢堅之辯 護人雖主張證人游凱翔於警詢時之證述並無證據能力云云， 然證人於警詢時之證述，就本案附表一各次究否係向被告「 購買」毒品乙節，與其於審判中所述有所不符，本院審酌證 人於警詢證述之日期距案發日較近，當時記憶自較深刻，可 立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被 告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故 為迴護被告之機會，且與其在檢察官偵訊時之證述內容一致 ，復與卷附其與被告間之對話紀錄所示情節互核相符，證人 於本院審理時亦稱：其於警詢、偵訊所述均並未經威脅利誘 、均係依當時所記得情形回答、沒有故意亂講等語（本院卷 第128頁），堪認證人於警詢中所為之陳述，客觀上應具有 可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依前 揭說明，其於警詢中之證言即具有證據能力，自得作為證據 。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查除上開證人於警詢之證述外，本案判決以下所引用 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性 質上屬傳聞證據者，公訴人、被告及其辯護人均於審判程序 表示同意具有證據能力（本院卷第192頁），本院審酌上開 證據資料作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復均 與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬 適當，揆諸上開規定，應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有為附表一所示販賣第二級、第三級毒品 犯行，辯稱：這3次都是其與游凱翔一起合資購買，因為其 有門路、價格比較便宜云云。經查：
（一）就附表一編號1部分：
1、證人游凱翔於警詢時證稱：其經由UT聊天室認識被告，後 來有加LINE好友，被告LINE暱稱為「Kevin」，之後被告 向其詢問身邊有無朋友在使用毒品助興，並表示他可以拿 得到，其曾向被告拿過3次毒品，其於111年6月12日與被 告對話紀錄中，其傳「+1」是要向被告購買1公克安非他 命的意思，接著被告於翌（13）日早上5時37分許，到其 家巷口早餐店將安非他命交付給其等語（他字卷第10至12 頁）；於偵訊時亦證稱：其係在UT網路聊天室認識被告、 但不熟，與被告沒有仇恨，其只有跟被告買過安非他命及 愷他命，沒有買過其他毒品，其在對話紀錄中跟被告說「 +1」就是要1公克安非他命的意思，被告在111年6月13日 清晨5時30分許至6時許之間，將1公克之安非他命送去其 住處附近之永和豆漿早餐店，是一手交錢一手交貨，其給 被告新臺幣（下同）3,000元現金等語（他字卷第65至67 頁），可見證人於警詢、偵訊時所證一致，已難認其所證 係屬虛妄。
2、再觀被告與證人之LINE對話紀錄，於111年6月12日晚間10 時56分許，證人先傳訊「讓我明天可以上班明天拿錢給你 」，被告傳訊「要確定」、「因為我要跟哥講」、「那你 要多少」，證人即回覆「+1」，繼於翌（13）日凌晨3時5 1分許，被告再向證人表示「你幾點上班」、「我在打給 我朋友等一下打給你」、「要幫我出點油錢喔」，隨後被 告在同日早上5時37分許又打1通語音通話及傳訊表示「早 餐店」等情（他字卷第15至16頁），核與證人上開證述， 關於其和被告之毒品交易數量、交易時間、地點等節均屬 相符，堪信證人所證稱：被告有於111年6月13日以3,000 元之價格在前揭地點販售第二級毒品予其之證言係屬真實 可採。
（二）就附表一編號2部分：
1、證人於警詢時證稱：其第2次向被告購買安非他命，是其 於111年6月24日下午2時許傳訊給被告說「+1」，意思是 說要向他購買1公克之安非他命，被告於同日下午2時3分 許主動詢問「還要臭豆腐嗎」是問其還要不要愷他命，接 著被告於同日下午3時47分許駕車至其住處巷口打電話給 其，其再步行至巷口交付3,000元現金跟被告購買1公克之 安非他命，不過這次被告交付安非他命的數量有短少等語 （他字卷第11頁）；於偵訊時亦證稱：其於111年6月24日 與被告對話紀錄也是要購買安非他命，其跟被告說「兩點 到我家+1」就是其要跟被告買1公克的安非他命，叫被告 下午2點到其住處，但被告說他要晚點才能到，被告還問
其要不要「臭豆腐」、就是要不要愷他命，其說不用，被 告大概下午3時47分許到其住處，所以有撥1通語音電話給 其，其跟被告拿完安非他命後自己秤重，發現重量不夠， 被告說會再補給其等語（他字卷第67至69頁），可見證人 於警詢、偵訊時所證尚屬一致，並無顯不可採信之處。 2、再稽之被告與證人之LINE對話紀錄內容，證人確於111年6 月24日上午11時39分許傳訊「兩點到我家+1」，經被告於 同日下午2時許覆以「那你要等我一下喔我剛起床整理一 下就拿過去」、「還要臭豆腐嗎」，後於同日下午3時47 分許，被告撥打語音電話予證人進行11秒通話，嗣於同日 下午4時14分許，證人即傳訊表示「又不足」，經被告回 覆以「1.12不是嗎」，證人則回稱「1.08」，被告才又回 覆表示「好 抱歉 可能太累 我明天帶過來給你還是下次 補給你都可以」等情（他字卷第17頁），足證證人上開證 述之內容，與其和被告對話紀錄所示交易毒品種類、數量 、交易時間、地點、甚至被告該次有短少交貨數量等節， 均屬相符，並有被告駕車至交易現場之監視器錄影畫面翻 拍照片在卷可稽（他字卷第19頁），堪信證人證稱：被告 有於111年6月24日以3,000元之價格在前揭地點販售第二 級毒品予其之證言係屬真實可採。
（三）就附表一編號3部分：
1、證人於警詢時證稱：其第3次與被告交易係於111年7月7日 晚間8時32分許，其傳訊「+1」給被告，意思是要向他購 買1公克之安非他命，接著被告傳訊「姐姐那好像有臭豆 腐」、「好那就是+1和一份臭豆腐對吧」等語就是1公克 之安非他命和1公克之愷他命，隨後被告駕車至其住處巷 口，其再至巷口以現金5,000元向被告購買1公克安非他命 及1公克愷他命等語（他字卷第11頁）；於偵訊時仍證稱 ：其於111年7月7日晚間本來是要跟被告購買安非他命及 愷他命，但後來被告跟其說「臭豆腐」朋友出事，也就是 被告的愷他命上游出事了，所以其才跟被告說「+1」，代 表只要安非他命就好，被告說可以，後來被告於同日晚間 11時13分許傳訊跟其說「姐姐那好像有臭豆腐」、「要幫 你問嗎」意思是被告找到其他可以買愷他命之賣家，所以 其就跟被告說「好」，所以其總共要1公克安非他命及1公 克的愷他命，被告好像是從新莊過來，所以才會傳訊說「 上橋了」，意指上新海橋，被告大概在當天晚間11時50分 許到其板橋住處，就在其住處樓下以5,000元購買1公克安 非他命及1公克愷他命，愷他命是2,000元、安非他命是3, 000元，是一手交錢一手交貨等語（他字卷第69至71頁）
。是觀證人於警詢、偵訊時所證一致，均稱於當日確有向 被告以5,000元價格順利購得毒品安非他命及愷他命各1公 克等語，已難認其所證係屬憑空杜撰。
2、再細繹被告與證人間之對話紀錄內容，證人於111年7月7 日晚間8時30分許傳訊「我的呢？」予被告，被告覆以「 臭豆腐的朋友出事了」，證人即回覆「了解」、「+1」， 被告表示「好喔」、「到了打給你」，並於同日晚間11時 13分許，傳訊予證人表示「姐姐那好像有臭豆腐」、「要 幫你問嗎」等語，證人即回稱「好」，被告繼而表示「好 （OK圖示） 那就是+1和一份臭豆腐對吧」，經證人回覆 「嗯」，嗣被告於同日晚間11時43分許傳訊「上橋了」， 並再傳訊「到」表示其已抵達等情（他字卷第16頁），顯 見雙方確有議定並交易安非他命與愷他命各1公克無疑， 證人前揭於警詢、偵訊時證述內容，核與其2人間對話紀 錄顯示情節互核一致，且有被告於上開傳訊時間後駕車抵 達現場與證人進行交易之監視器錄影畫面翻拍照片在卷可 稽（他字卷第20頁），堪認被告確有於111年7月7日以5,0 00元之價格販售第二級毒品安非他命1公克與第三級毒品 愷他命1公克予證人乙情無訛。
（四）證人雖於本院審理時證稱，其就上開3次均係與被告合資 購買毒品，其也知道被告去拿貨的那個「姐姐」，因為其 等有一起出來吃飯、唱歌過2次，其有聽到「姐姐」講到 價錢比外面便宜，被告跟其收的價格是跟「姐姐」拿的一 樣云云（本院卷第127、130至133頁）；然查，證人於警 詢時係稱：其並不清楚被告之毒品上游，被告曾向其提過 有個「姐姐」那裡有貨，但其也沒有看過這個「姐姐」等 語（他字卷第13頁），於偵訊時亦堅稱：其不認識被告之 毒品上游，其也不知道被告毒品之進價為何等語（他字卷 第71頁），則證人就其是否知悉被告之毒品上游？其有無 親自見過「姐姐」此人？其是否知道被告取得毒品之進貨 價格等節，於偵查及本院審理期間之證詞即有不同，是其 於本院審理時就此部分證詞之憑信性即屬有疑。另依證人 於本院審理時證稱：其並不知道被告究係以多少價格、向 姐姐取得多少數量之毒品作為本案交易等語（本院卷第13 3至134頁），及觀諸上開證人與被告於111年7月7日至8日 之對話紀錄，亦僅有被告單方面表示其可以去問姐姐有無 臭豆腐（愷他命）、證人單純表示同意乙情（他字卷第16 頁），且於證人與被告之各次對話紀錄中，亦完全未見一 般正常約定合資購買毒品之人所會言及購買之毒品數量及 價格、分攤比例等情節，則被告與證人此等溝通購買之過
程，顯與「合資」之通常情形有別，益徵證人於本院審理 時所更異之證詞不足採信。況且，於上開被告與證人在11 1年6月12日至13日之對話中，被告還在對話中表示「要確 定」、「因為我要跟『哥』講」、「我在打給我朋友等一下 打給你」等語（他字卷第15頁），不僅全未見被告表示就 該次交易係欲向「姐姐」取得毒品，甚至是稱要向男性之 「哥」取得毒品乙情，則被告就該次交易之毒品來源是否 確為「姐姐」，顯有可疑，益徵證人於本院審理時證稱： 本案3次毒品交易均係其與被告合資向「姐姐」購買等證 述與事實不符；再者，被告於偵訊時，亦係向檢察官表示 ：他字卷第15至16頁是其與證人之對話紀錄，證人要向其 「買」安非他命等語，此並經本院勘驗被告偵訊錄影光碟 並製成勘驗筆錄確認無訛（本院卷第185至186頁），是本 院自難認證人上開於本院審理時所更異之「合資」說詞可 以採信，而遽為被告有利之認定。
（五）按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客 觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參 照）。又販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公 定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨 時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行 情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小 等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得， 除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價 差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無 二致。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事 證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執 此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且苟無利可圖， 應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能 ，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買 賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社 會通常經驗之合理判斷。經查，本案附表一所示之毒品交 易，係由證人分別與被告聯繫後，再由被告以附表一所示 之價格及方式交付毒品、收取毒品價金，屬有償交易，且 證人與被告並非至親，被告亦不可能甘冒被查緝致罹重典 之風險而交付毒品，而不圖將本求利（或由量差、質差、 價差等情，其圖利情形不一而足）。況且，觀諸被告與證
人之對話紀錄，被告甚至明白向證人表示：「要幫我出點 油錢喔」等情（他字卷第15頁），並經證人於本院審理時 明確證稱：其會給被告200、300元油錢、因為是其拜託被 告去拿等語（本院卷第134頁），且被告於偵訊時亦供稱 ：其就是貪小便宜啊，因為如果其要拿2克、其中證人有1 克的話，毒品上游就會算便宜給其等語，此亦有本院勘驗 被告偵訊錄影光碟之筆錄在卷可稽（本院卷第187至188頁 ），可認被告確有從中取得利益（即油錢補貼、毒品上游 進價優惠）等情，是堪認被告就本案附表一所示各次販賣 毒品犯行，均應有營利之意圖無訛。
（六）綜上所述，被告前開辯解，無非均屬事後卸責之詞，不足 採信。本案事證明確，被告所為上開犯行，堪以認定，均 應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告就附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號3所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及 同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣第二級 毒品、第三級毒品前之意圖販賣而持有第二級、第三級毒 品之行為，各為其後販賣之行為所吸收，均不另論罪。被 告就附表一編號3部分，係以一行為同時犯販賣第二級、 第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 一重論以販賣第二級毒品罪處斷。
（二）被告所犯如附表一所示3次販賣第二級毒品罪間，犯意各 別、行為互殊，應予分論併罰。
（三）被告之辯護人雖請求依刑法第59條酌量減輕其刑云云。惟 按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法 院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。其所謂「犯罪 之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀， 並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪 一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考 量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上 字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。經 查，被告所為販賣第二級毒品之犯行，其法定本刑為「無 期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金
」，法院本得就販賣第二級毒品犯行，考量案件具體情形 ，於10年以上至15年以下之有期徒刑或無期徒刑間量刑， 而觀本案被告販賣甲基安非他命之數量及所得雖非甚鉅， 與大盤販賣大量毒品者固屬有別，惟本院衡酌被告無畏嚴 刑之峻厲，為牟己利，恣意販賣毒品，助長毒品流通，不 僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕， 復於犯後否認犯行，一再飾詞為辯，耗費司法資源，尚難 認其客觀上有何足以引起一般同情之情事，故認無從依刑 法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正 當途徑合法掙取金錢，明知毒品之施用具有生理成癮性及 心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、 性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財 、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟 為謀其個人私利，而為本案販賣毒品犯行，使毒品危害範 圍更加擴大，所為實屬不該，再考量被告否認犯行之犯後 態度，及販賣毒品之種類、次數、數量、價格，並參酌其 各次犯罪之動機、目的、手段，暨其智識程度與家庭經濟 生活狀況等一切情狀，分別量處如附表二主文欄所示之刑 ，並定應執行之刑如主文所示。
三、沒收部分：
被告就附表一各次販賣第二、三級毒品所得價金，雖未扣案 ，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，均諭知沒 收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官高肇佑提起公訴，檢察官余佳恩、洪郁萱、邱蓓真到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 12 月 31 日 刑事第十一庭 審判長法 官 楊筑婷
法 官 廣于霙
法 官 陳佳妤 上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃自鴻
中 華 民 國 113 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表一】
編號 交易時間、地點（民國） 交易內容（新臺幣） 1 111年6月13日早上5時37分許至6時許之間，於游凱翔位在新北市板橋區英士路住處附近之早餐店 以3,000元之價格販賣1公克之甲基安非他命 2 111年6月24日下午3時47分許，於游凱翔位在新北市板橋區英士路住處巷口 以3,000元之價格販賣1公克之甲基安非他命 3 111年7月7日（起訴書誤載為8日）晚間11時50分許，於游凱翔位在新北市板橋區英士路住處巷口 以5,000元之價格販賣1公克之甲基安非他命及1公克之愷他命 【附表二】
編號 主文 備註 1 郭栢堅販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年參月。未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即附表一編號1所示犯行 2 郭栢堅販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年參月。未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即附表一編號2所示犯行 3 郭栢堅販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年伍月。未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即附表一編號3所示犯行