臺灣屏東地方法院民事判決
112年度訴字第364號
原 告 葉英峰
葉堃政
葉金奕
葉賢妹
葉振興
共 同
訴訟代理人 陳魁元律師
蘇伯維律師
被 告 林韋璁
訴訟代理人 洪秀峯律師
陳冠年律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國113年12
月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地，於民國110年10月
21日設定之新臺幣120萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項土地於民國110年10月22日所為抵押權設定登記，
予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土
地），為其等因共同繼承而公同共有，原為其等被繼承人葉
蔣足所有，於民國110年10月21日為被告設定新臺幣（下同
）120萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），並於同年月2
2日辦畢登記。系爭抵押權所擔保之債權，為110年10月21日
被告對葉蔣足之120萬元金錢借貸債權，惟實際上葉蔣足並
未向被告借款，被告對葉蔣足無任何金錢借貸債權存在，故
系爭抵押權所擔保之債權並不存在。又縱認訴外人楊秀美向
被告借款，而由葉蔣足擔任連帶保證人之債權，為系爭抵押
權所擔保之債權，因楊秀美實際借款之金額僅有36萬元，且
已全數清償，系爭抵押權所擔保之債權亦已不復存在。是系
爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權從屬性原則，系
爭抵押權亦已不存在，則其等自得請求確認係爭抵押權擔保
之債權不存在，並依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷
系爭抵押權設定登記等語，並聲明：如主文第1、2項所示。二、被告抗辯：系爭抵押權所擔保之債權，包含楊秀美向伊借款 ，葉蔣足擔任連帶保證人之消費借貸債權，楊秀美向伊借款 ，金額高達200萬元，且借款本金悉未清償，系爭抵押權所
擔保之債權並非不存在，亦非僅有36萬元。系爭抵押權所擔 保之120萬元消費借貸債權，既尚存在，則原告請求確認系 爭抵押權擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項規定， 請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，於法即屬無據等語，資 為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、查系爭土地原為葉蔣足所有，葉蔣足於112年1月24日死亡後 ，由原告共同繼承而公同共有，並已於113年12月5日辦畢繼 承登記（葉蔣足之女佘葉秀美、陳葉麗華均拋棄繼承）。葉 蔣足曾於110年10月21日，以系爭土地為被告設定擔保債權 總金額為120萬元，擔保債權種類及範圍為110年10月21日金 錢借貸，清償期為111年10月21日之普通抵押權（即系爭抵 押權），並於110年10月22日辦畢登記等事實，為兩造所不 爭執，且有土地登記謄本、抵押權設定登記相關資料、戶籍 謄本、繼承系統表及本院112年度司繼字第598、752號家事 公告在卷可參（見本院卷第39至49、65至71、381至383、40 7至409頁），復經本院調取前開拋棄繼承卷宗查明無訛，堪 信為實在。
四、得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法 律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不 安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去 者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者 ，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院104年度台 上字第1355號判決意旨參照）。本件原告主張系爭抵押權所 擔保之債權，為被告對葉蔣足之120萬元借款債權，且該借 款債權不存在，為被告所否認，則兩造就上開抵押權所擔保 之債權是否存在，即有爭執，並致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，而此危險得以對被告之確認判決除去，揆諸首 揭說明，原告應有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。 ㈡系爭抵押權之擔保債權為被告對葉蔣足之120萬元借款債權， 且該借款債權不存在：
⒈按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能 依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為 何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容 為準。且抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債 權存在，抵押權即無由成立。若僅被登記為抵押權人，事實 上並未借款，抵押權所擔保之債權自不存在（最高法院86年 度台上字第2329號、89年度台上第1948號及111年度台上字 第2589號判決意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實
者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形 顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。是 確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時， 即應由被告負舉證責任。
⒉經查，系爭抵押權為普通抵押權，而系爭抵押權之登記權利 人為被告、債務人為原告，擔保債權總金額為120萬元，擔 保債權種類及範圍為「110年10月21日金錢借貸」，債務清 償日期為111年10月21日，且無利息、遲延利息及違約金之 約定等情，有系爭抵押權設定登記申請書（見本院卷第191 至197頁）在卷可參。被告雖抗辯：系爭抵押權所擔保之債 權，尚包含楊秀美向其借款，而由葉蔣足擔任連帶保證人之 200萬元消費借貸債權等語，惟查：
⑴證人楊秀美於本院證稱：伊為原告葉振興之前妻，先前因暱 稱「偉豪」之男子，曾向原告葉振興表示可以提供貸款，原 告葉振興則要伊辦理後續事宜，伊將此事告知葉蔣足後，先 帶葉蔣足申領印鑑證明，再與暱稱「孟子萱」之人接洽，伊 向「孟子萱」借款36萬元，並將一張空白借據帶回，由伊與 葉蔣足在借據上簽名及用印，伊交回借據時，借據上之金額 欄仍屬空白，後來伊確實有拿到36萬元現金等語（見本院卷 第142至144頁）。證人潘宥妡於本院證稱：伊對楊秀美自稱 「子萱」，先前係經被告介紹而認識，伊曾代被告將現金36 萬元及空白借據交給楊秀美，直至下次收取利息時，楊秀美 才將借據填寫完畢交給伊等語（本院卷第179頁）。兩相對 照，證人楊秀美及潘宥妡就對於交付36萬元現金之時間及楊 秀美交還之借據是否已填寫金額等節，證詞雖不一致，但二 人均證稱楊秀美取得之借款金額為36萬元，則楊秀美當時縱 有向被告借款，其借款金額亦僅有36萬元。被告雖以楊秀美 及葉蔣足簽立之借據，已記載「借款金額新台幣：貳佰萬元 正」及「該款額當日親收足迄無訛」，而主張楊秀美向被告 借款之金額為200萬元，並提出該借據為憑（見本院卷第113 頁），然借據金額欄究係由何人填載既屬未明，則楊秀美是 否曾多次向被告借款，致借款金額累積達200萬元，即有疑 問。況且楊秀美已陸續匯款清償其對被告之借款債務，累積 清償金額至少達48萬3,000元，有原告提出之還款附表及交 易明細表可佐（見本院卷第227至279頁），是被告與楊秀美 間借款金額是否為200萬元、是否尚未經楊秀美清償完畢， 均非無疑。
⑵此外，前開借據第8條雖記載「保證人願負連帶清償責任及拋 棄先訴抗辯權」，並經葉蔣足於借據之連帶保證人欄簽名， 葉蔣足雖不得主張先訴抗辯權，且應依約定就主債務負連帶
清償任，然仍不失其為保證之本質，葉蔣足仍屬應代負履行 責任之連帶保證人，尚非主債務人。是葉蔣足固應依前開借 據之約定，就楊秀美未清償之款項負連帶清償之責，然此基 於保證契約所生之債務，與楊秀美與被告間基於消費借貸契 約所生之債務尚有不同，並非葉蔣足對被告負有借款債務。 而系爭抵押權所擔保債務，依登記文義僅有抵押債權人即被 告與債務人即葉蔣足間，於110年10月21日發生之120萬元金 錢借貸債務，並不包含葉蔣足與被告間其他債權債務關係， 是被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權，亦包含楊秀美向被告 借款，而由葉蔣足擔任連帶保證人之債權等語，應非可採。 ⒊綜上，原告主張系爭抵押權所擔保之債權，為葉蔣足與被告 間於110年10月21日發生之120萬元金錢借貸債務一節，既與 系爭抵押權之登記內容相符，且其主張葉蔣足與被告間並無 前開金錢借貸關係存在乙情，亦據被告陳稱其與葉蔣足間， 並無前開金錢借貸關係存在等語（見本院卷第334頁），則 原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，即屬有據。 ㈢原告得請求被告將塗銷系爭抵押權設定登記： ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。抵押權為 擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生 或消滅，抵押權即失所附麗，縱有抵押權設定登記，抵押人 亦得請求塗銷。
⒉查系爭抵押權擔保債權不存在，有如前述，依抵押權之從屬 性原則，系爭抵押權亦應不存在。系爭抵押權雖不存在，然 系爭抵押權設定登記塗銷以前，系爭抵押權設定登記仍足以 妨害系爭土地所有權之行使，則原告本於系爭土地公同共有 人之地位，依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭抵押 權設定登記予以塗銷，於法洵屬有據。
五、綜上所述，本件原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存 在，並依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權 設定登記，為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 113 年 12 月 24 日 民事第二庭 審判長法 官 凃春生 法 官 薛全晉 法 官 彭聖芳正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未
表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 12 月 24 日 書記官 潘豐益