臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第432號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋
地方法院93年度訴緝字第192號，中華民國94年1月4日第一審判
決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第2014號，
並經同署移送併辦：93年偵字第9244號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○前因違反毒品危害防制條例案件 ，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月確定，並於民國92 年8月1日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改，基於意圖販賣毒 品之犯意，於93年1 月14日，在臺北縣三峽鎮祖師廟廣場， 向年籍姓名不詳綽號「國良」男子，以一錢新台幣（下同） 18000元價格，購入第一級毒品海洛因7小包（總毛重6‧9公 克、總淨重6‧2公克），復於93年1 月16日，在臺北縣三峽 鎮○○街、文化路口，向年籍姓名不詳綽號「博偉」男子， 以一兩40000 元價格，購入第二級毒品安非他命2中包、2小 包（總毛重47‧8公克、總淨重46 公克），並放置於其隨身 皮包內，基於販賣上開毒品之犯意而持有之，嗣經警於93年 1月16日17時許，持搜索票在臺北縣新莊市○○街10號1樓， 查得戊○○隨身皮包內有上開毒品，而當場查獲，因認被告 涉有毒品危害防制條例第5條第1項、第2 項意圖販賣而持有 第一級毒品、第二級毒品罪嫌云云。
二、按案件曾經判決確者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟第302 條第1 款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於 實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（參照最高法院60年 年台非字第77號判例意旨）。本院及原審訊據被告戊○○， 對於其於上開時地購入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非 他命情事，先後坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品 海洛因及第二級毒品安非他命，或意圖販賣而持有毒品犯行 ，並先後辯稱：其購買上開毒品僅係供自身施用，並非意圖 營利而販入，亦非意圖販賣而持有毒品云云。經查：(一)公訴人認被告涉有上開意圖販賣而持有第一級毒品、第二級 毒品犯行，無非以被告於警訊、偵查中自白，且查扣物品經 鑑驗結果確係毒品，在場者陳金來、丙○○、乙○○均證稱
毒品係被告持有等，資為論據。原審經審理後，改論處被告 販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪責，則以： ⑴前揭被告如何意圖營利而販入第一級毒品海洛因及第二級 毒品安非他命之事實，業據被告於警詢時、偵查中及法院 羈押前訊問時坦承不諱（參見2014號偵查卷9、10頁、 28 頁，原審93年度聲羈字第30 號刑事卷宗4頁），核其所供 關於其意圖營利而販入上開毒品之緣由、過程及價格等重 要關鍵細節，悉屬相符，並與證人即執行本件查緝任務之 原臺北市政府警察局刑事警察大隊警員官純良、蕭德煜於 法院審理時到庭隔離結證之情節相符（參見原審93年11月 23日審判筆錄4至11頁、13至20 頁）。且扣案之白色粉末 7 包，經送請法務部調查局鑑驗結果，確係第一級毒品洛 因（驗後淨重合計5.14公克），有該局93年5月3日調科壹 字第060008160號鑑定通知書在卷足憑（參見核退第4087 號卷6頁），又扣案白色結晶體4包，經送請憲兵司令部刑 事鑑識中心鑑驗結果，確係第二級毒品安非他命（驗後淨 重合計44.8474公克），亦有該中心93年4月20日 (93) 宇 鑑字第04602號鑑驗通知書在卷可查（參見同上卷5頁）， 此外，復有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表影本 各1份及毒品初驗報告書影本2紙附卷可稽，堪認被告先前 於警詢、偵查及法院訊問時自白之情節，確與事實相符， 其嗣於法院準備程序中及審理時翻異前供暨空言泛稱上開 毒品係供自身施用云云，顯屬圖卸推托之詞，要無足採。 ⑵被告暨指定辯護人雖指稱被告於警詢時自白，係出於承辦 警員利誘（換取交保）所致云云，然被告遭警方查獲之際 ，原未立即承認自身犯行，嗣經查緝警員曉諭其毋庸刻意 隱匿自身犯行或頂替他人犯行，並告知警方得以查驗指紋 等科學辦案方式查明實情，再經其謹慎思考後，乃當場承 認上開毒品係其所有之物等節，業經證人蕭德煜於法院審 理時到庭結證明確（參見原審93年11月23日審判筆錄16頁 ），且被告嗣於知悉警方依意圖販賣而持有第一級毒品及 意圖販賣而持有第二級毒品等罪名移送至臺灣板橋地方法 院檢察署偵辦後，仍於檢察官偵訊時具體坦承其意圖營利 販入第一級毒品及第二級毒品犯行（參見2014號偵查卷28 頁），其後知悉檢察官以其涉有意圖販賣而持有第一級毒 品及意圖販賣而持有第二級毒品等罪嫌向法院聲請羈押後 ，更於法院羈押前訊問時具體供承其意圖營利販入第一級 毒品及第二級毒品犯行（參見原審93年度聲羈字第30號刑 事卷宗4 頁），凡此在在顯示被告於警詢時之自白確係出 於自由意志所為，殊難認其有何出於警方不法利誘而自白
之情事，被告暨指定辯護人此部分所陳，尚難援為有利於 被告之認定。
⑶又被告暨指定辯護人雖指稱被告於警方進入查獲地點搜索 之際，適外出購物，嗣係於警方控制現場後，始自屋外返 回該址，且上開扣案第一級毒品海洛因中，僅其中3 包為 其所有，其餘4 包並非其所有之物云云，惟查，本件警方 進入查獲現場搜索之際，被告係與其他在場人同坐於該址 客廳沙發椅上，並當場自承警方查扣之全部毒品均為其所 有等節，業據證人官純良、蕭德煜於法院審理時到庭隔離 結證無訛（參見原審93 年11月23日審判筆錄5、8、9、15 、16、17頁）。且證人蕭德煜更具體證述當時警方所查扣 之全部毒品，均係於同一座位隨手可及範圍內扣得，依現 場客觀情狀顯示該等毒品原先確係由同一人所持有等語在 卷（參見同上審判筆錄17頁），參諸被告於警詢時、偵查 中及法院羈押前訊問時，除一再具體詳述其意圖營利而販 入第一級毒品及第二級毒品之犯行外，並未曾就此部分情 節提及任何隻字片語，足見被告暨指定辯護人此部分所陳 ，尚乏實據，殊難據為被告有利之認定。
⑷證人即本件查獲時適在查獲現場之被告友人乙○○，雖於 法院審理時到庭證述被告係於警方查獲後始自屋外返回查 獲地點，且警方查扣之第一級毒品海洛因及第二級毒品安 非他命均係該址屋主丙○○所有者云云（參見原審93年12 月21日審判筆錄4至5頁），惟證人乙○○此部分證述情節 ，非但與前揭各該積極證據無一相符，其中關於扣案毒品 係由何人所有之部分，更與被告嗣於法院準備程序及審理 時所供述之情節不符，法院因認其證詞顯係事後迴護被告 之舉，不足採信，亦無從援為有利於被告認定之依據。又 指定辯護人雖另聲請傳喚證人即本件查獲時適在查獲現場 之被告友人陳金來、丙○○到庭作證，惟陳金來、丙○○ 二人，均經法院傳喚及拘提無著，且公訴人所提出各該積 極證據已足以證明本件犯罪事實，被告暨指定辯護人所提 出之各該防禦方法及聲請調查證據之方向，均不足以動搖 公訴人所提出各該積極證據之證明力，亦如前述，法院因 認本案已無再就陳金來、丙○○部分，予以調查必要。(二)惟按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事 訴訟法第156條第2項所明定。另按，刑事訴訟法第156條第2 項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其 是否與事實相符，立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實 性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值
，而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明 自白之犯罪事實確具有相當程度真實性而言，雖其所補強者 ，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互 利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（參照最高法 院74年台覆字第10號判例意旨）。茲查：
⑴被告戊○○於偵查、原審之自白，固堪認一致，但此自白 是否與事實相符，應有補強證據足以證明該自白之真實性 ，始堪採為被告不利之認定。又證人即承辦員警蕭德煜、 官純良於原審所證情節，充其量僅能證明被告遭查獲時之 情況，尚難推論當時有毒品交易之情事。況且，查獲物品 經鑑驗結果，確係毒品之事實，僅能證明毒品之客觀事實 ，則被告究係基於意圖販賣而持有、販賣或轉讓而持有， 甚或單純供施用而持有該等毒品，有待客觀證據加以審認 之，惟起訴書並未明確載明意圖販賣而持有毒品待證事實 之證據，原審復與公訴人就上開查獲毒品之情節，有截然 不同之認定，佐以被告於起訴時間前後，有多次施用毒品 被查獲之情事，可見被告辯稱該等毒品係施用而持有云云 ，尚非無憑。
⑵證人陳金來、丙○○、乙○○3 人，於警訊就查獲毒品， 應係被告持有乙節，固有相同之證稱，然均未指稱被告有 在該處販賣毒品，檢察官依被告自白供稱，未再積極調查 證據，即認定被告係意圖販賣而持有毒品，自嫌速斷。嗣 證人乙○○於原審改稱：被告係後來進入屋內，查獲毒品 應係屋主丙○○所有，被告前去該址載女友，並未在該處 販賣毒品云云（參見原審卷149、150頁），又於本院審理 時證稱：毒品係在多處查獲，警察有叫被告到旁邊要被告 擔起來，丙○○有小聲要被告幫他擔起來云云（參見本院 卷67頁）。證人丙○○亦於本院證稱：查獲毒品有些係伊 所有，有些係被告所有，查獲前均放在被告皮包內，警察 有要被告承擔下來，毒品均混在一起，無從區分數量，伊 持有之量較少云云（參見本院卷116、117頁），兩人上開 所證，僅係就毒品何人所有，有不同證稱，並未改稱被告 有在該址販賣毒品，自難遽為被告不利之認定。又證人丁 ○○、陳金來雖經原審、本院傳喚拘提無著，然依陳金來 警訊所供及被告聲請傳喚丁○○作證之待證事實以觀，顯 難認定警方前往查緝當時在屋內有交易毒品之情事，甚為 顯然，則檢察官起訴書認被告係意圖販賣而持有該等毒品 ，自嫌無憑，難以輕信。
⑶又本案查獲時，並未查扣交易毒品常見之磅秤、包裝袋等 證物，查獲之海洛因7包、安非他命4包，依查獲在場人士
多人以觀，亦非顯不相當，且依查獲員警上開於原審所證 ，難以認定在警察搜索期間，有任何買家曾與被告連絡表 示欲向被告購買毒品海洛因或安非他命，而警員蕭德煜於 本院就被告警訊筆錄製作過程之證稱（參見本院卷86頁） ，復無從證明被告遭查獲前有販賣毒品之交易情況，換言 之，並無積極證據足以證明被告持有毒品係基於販賣毒品 之意圖。況且，原審逕認被告係意圖營利而販入毒品罪， 依卷內資料所載，並未查出任何客觀事證可憑，而被告持 用手機0000000000號，雖與被告警訊所供販賣毒品之國良 者持用手機0000000000號，於93年1 月15日有通聯之事實 （參見核退字4087 號卷21頁、9頁），惟此通聯事實僅能 證明該等手機當時有聯絡，並無監聽資料可佐證，自難以 推論聯絡內容即為被告意圖營利而販入毒品。此外，檢察 官於原審及本院，均未提出其他補強證據以茲證明被告係 意圖販賣而持有毒品，或意圖營利而販入毒品，被告辯稱 其未販賣毒品云云，即堪採信。從而，原審認定之事實， 難以憑採，起訴法條亦有未合，惟公訴人起訴事實與被告 上開持有毒品之所為，基本事實同一，本院爰變更檢察官 起訴法條為持有第一級毒品罪、持有第二級毒品罪。三、次查，被告戊○○前基於施用第一級毒品海洛因及施用第二 級毒品安非他命之概括犯意，自93年1月7日起至同年9 月11 日止，在臺北縣新莊市○○路230巷2號居所、新莊市○○路 161巷11號3樓房間、新莊市○○路124號7樓頂加蓋803 室、 新莊市○○街10號1樓、板橋市○○路○ 段171號「永佳賓館 」308 室等地，以將第一級毒品海洛因摻入第二級毒品安非 他命一併置入吸食器或玻璃球內燃燒再吸食所產生煙霧、將 第一級毒品海洛因摻入第二級毒品大麻一併置入吸食器或玻 璃球內燃燒再吸食所產生煙霧、將第二級毒品安非他命置入 吸食器或玻璃球內燃燒再吸食所產生煙霧、將第一級毒品海 洛因沾摻於香煙燃燒再吸食所產生煙霧等方式，連續施用第 一級毒品及第二級毒品多次之犯行，業經原審另案於93年11 月30日，以93年度訴緝字第191 號判處有期徒刑一年十月， 被告上訴後，嗣於94年3 月16日在本院撤回上訴而確定，經 檢察官向本案案件承辦股借提執行等情，有原審93年度訴緝 字第191 號判決、本院前科表、指揮書在卷可稽，足見該案 件已確定，被告並在監執行中，均堪認定。
四、依上論述，本案起訴事實，僅堪認係持有毒品罪，雖本案起 訴日期在前，然被告自93年1月7日起至同年9 月11日止，在 上址等地，施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，業據原審 另案以93年度訴緝字第191 號判決認定明確，被告提起上訴
，亦因撤回上訴而確定，則被告施用第一級毒品、第二級毒 品犯行，與持有毒品之行為，係高低度吸收關係，屬於實質 上一罪，茲施用毒品之高度行為，雖起訴日期在後，然既經 法院判決有罪確定，並於判決理由說明被告持有毒品之行為 ，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪，是被告持有毒品 之低度行為，應為上開確定判決效力所及，而有一事不再理 原則之適用，揆諸前開說明，本件自應為免訴之判決。原審 經審理結果，認被告犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品 罪，合併量處有期徒刑十一年，固非無見，但依上所述，顯 有違誤，被告提起上訴，否認有販賣犯行，或否認係意圖販 賣而持有，指摘原判決不當，自為有理由，應由本院撤銷原 判決，並依法為其免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務
中 華 民 國 94 年 10 月 6 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳 祐 治 法 官 王 炳 梁 法 官 蔡 聰 明以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 郭 台 發
中 華 民 國 94 年 10 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條：
持有第1 級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第2 級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第1、2級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。