臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第2960號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
7巷28弄10號
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院94年度訴字第907號，中華民國94年7月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第1752號；併辦案
號：臺灣士林地方法院檢察署94年度核退毒偵字第44號、94年度
毒偵字第1470號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案海洛因貳包（驗餘淨重合計零點壹捌公克）及參包（驗餘淨重合計零點陸伍公克）均沒收銷燬之；扣案注射針筒陸支、塑膠分裝器貳支及上開扣案海洛因外包裝伍個均沒收之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年柒月，扣案海洛因貳包（淨重合計零點壹捌公克）及參包（驗餘淨重合計零點陸伍公克）均沒收銷燬之；扣案注射針筒陸支、塑膠分裝器貳支及上開扣案海洛因外包裝伍個均沒收之。
事 實
一、甲○○前因違反藥物藥商管理法案件，經臺灣士林地方法院 以八十一年度訴字第二四八號判處有期徒刑一年六月，緩刑 五年確定；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地 方法院以八十一年度易字第一六七一號判處有期徒刑六月確 定，嗣與經撤銷緩刑宣告之前開有期徒刑一年六月定應執行 刑為二年，於民國八十四年四月十一日因假釋期滿未經撤銷 而視為執行完畢。其後又因違反麻醉藥品管理條例案件，經 臺灣高等法院以八十五年度上易字第四二二○號判處有期徒 刑八月確定，於八十六年九月二十日縮刑期滿執行完畢（以 上均不構成累犯）。其另因傷害案件，經臺灣士林地方法院 以九十年度簡字第八九二號案件判處有期徒刑五月確定。又 因施用毒品違反毒品危害防條例案件，經檢察官送勒戒處所 觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而於八十七年十月九 日釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十七年度 偵字第七八○八四號、二二四四一號為不起訴處分確定。其 後同因施用毒品違反毒品危害防條例案件，經檢察官送勒戒 處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再由檢察官送 戒治處所施以強制戒治並提起公訴，強制戒治部分於九十一 年二月二十日因停止戒治付保護管束而釋放，嗣於九十一年 七月五日因保護管束期滿未經撤銷而視為強制戒治期滿執行
完畢；公訴部分則經臺灣士林地方法院以九十年度訴字第四 六五號判處有期徒刑一年六月確定，並與前開傷害案件宣示 之有期徒刑五月合併定應執行刑為一年十月，甫於九十二年 十一月二十九日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢（此部分 構成累犯）。
二、詎甲○○仍不知戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之概括犯 意，自九十三年五月間某日起至九十四年六月八日中午某時 止，在其位於臺北市○○○路○段一○七巷二八弄十號住處 ，或位於臺北縣蘆洲鄉○○路某處之工廠內，以使用針筒注 射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；另尚基於施用 第二級毒品之概括犯意，自九十三年七月間某日起至九十四 年一月十一日止，以燒烤成煙而吸食煙氣之方式，連續施用 第二級毒品安非他命多次，復承前施用第二級毒品安非他命 之概括犯意，於九十四年六月十一日回溯九十六小時內某時 點（不包括六月十日晚上九時許為警查獲至六月十一日採尿 止之時間），在臺灣地區某不詳地點，非法施用第二級毒品 安非他命一次。嗣先為警於九十三年十一月十四日十八時許 ，在臺北縣三重市○○街三二七巷十八號二樓之一查獲，並 扣得其所有預備供施用之第一級毒品海洛因三包（驗餘淨重 合計零點六五公克），及供施用第一級毒品海洛因使用之注 射針筒二支與塑膠分裝器二支。復於九十四年一月十四日十 三時三十五分許，在臺北市○○街十二號再次為警查獲，並 扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因二包（合計淨重零點 一八公克）及供施用第一級毒品海洛因使用之注射針筒三支 ；末於九十四年六月八日晚上九時許，在台北市大同區○○ ○路與酒泉街口，為警查獲，扣得其所共施用第一級毒品海 洛因用之注射針筒一支（內殘留5CC海洛因溶液經警注入毒 品初步測試估驗包內檢驗用罄）。
三、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方法院檢察 署呈臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴，及臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣 士林地方法院檢察署檢察官移送併案審判。
理 由
一、犯罪事實之認定：
㈠上揭事實欄所載時、地連續施用第一級毒品海洛因及自九十 三年七月間某日起至九十四年一月十一日連續施用第二級毒 品安非他命之事實，業據被告甲○○自白不諱，而其先後三 三次為警查獲後經採集尿液囑託鑑定結果，亦均呈嗎啡（即 海洛因進入人體後之代謝物）及安非他命類陽性反應，有臺 灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告
（核退毒偵字第七二六號卷第四頁）、臺北市政府警察局大 同分局濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表（毒偵字第二四七 號卷第八０頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥 物尿液檢驗報告（毒偵字第二四七號卷第八一頁、毒偵字第 一四七０號卷第二一頁）及臺北縣政府警察局蘆洲分局查獲 毒品危害防制條例案涉嫌人尿液檢體編號對照表各乙份（核 退毒偵字第七二六號卷第五頁）附卷可稽。此外復有扣案海 洛因三包（驗餘合計淨重零點六五公克）及二包（驗餘合計 淨重零點一八公克）、注射針筒六支及塑膠分裝器二支，與 卷附法務部調查局鑑定通知書二紙（毒偵第一七五二號卷第 二三頁、本院卷第三四頁）、臺北縣政府警察局蘆洲分局及 台北市政府警察局大同分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品 初步鑑驗報告單各乙紙（核退毒偵字第七二六號卷第二０頁 、毒偵字第一四七０號卷第四四、四五頁）可為佐證，堪信 其前開自白應與事實相符。被告雖辯稱：伊於九十四年一月 十四日為警查獲後，即未再施用第二級毒品安非他命云云， 惟查：被告於九十四年六月十日晚上九時許，為警查獲後， 於翌日（即十一日）經警採集尿送鑑定結果，呈及安非他命 類陽性反應，此有上述臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫 用藥物尿液檢驗報告可稽。且該公司係用之氣相層析儀分析 法檢驗，該檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後， 再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不 同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留 時間（Retension time），以滯留時間來判斷係何種物質； 再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質 譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其 特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理 論上，扣除人為因素，其精確度已接近百分之百。又安非他 命經施用進入人體後，經人體代謝作用，約有百分之七十於 二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自 尿中排出，此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二 月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函可考，被告上 開所採尿液送驗結果既呈安非他命類陽性反應，顯見被告在 九十四年六月十一日經警採尿前之九十六小時內某時點（不 九十四年六月十日晚上九時許為警查獲後至九十四年年六月 十一日採尿時止之時間），確有施用第二級毒品安非他命一 次之事實。其失上述所辯，洵不足採信，
本件事證明確，被告事實欄所載施用第一級毒品海洛因及第 二級毒品安非他命之犯行，均堪以認定。
㈡又被告前因施用毒品違反毒品危害防條例案件，經檢察官送
勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而於八十七 年十月九日釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八 十七年度偵字第七八○八四號、二二四四一號為不起訴處分 確定。其後同因施用毒品違反毒品危害防條例案件，經檢察 官送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再由 檢察官送戒治處所施以強制戒治，於九十一年二月二十日因 停止戒治付保護管束而釋放，嗣於九十一年七月五日因保護 管束期滿未經撤銷而視為強制戒治期滿執行完畢等情，亦有 上開不起訴書分書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑 。
㈢是以本件事證明確，被告於強制戒治執行完畢釋放後五年內 再為施用海洛因、安非他命之犯行，堪為認定，應予依法論 科。
二、論罪科刑之法律適用：
㈠按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項 第一款、第二款所定之第一級毒品及第二級毒品，核被告所 為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同條 例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有海洛 因、安非他命之低度行為均為施用之高度行為所吸收，不另 論罪。被告多次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，時間 緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概 括犯意而為之，分別為連續犯，俱應依刑法第五十六條各論 以一罪。公訴意旨雖未就事實欄所載：被告於九十四年一月 十四日回溯九十六小時某時點以外之施用第二級毒品之犯行 ；及九十四年一月十四日回溯二十六小時以外之施用第一級 毒品犯行起訴，惟此部分既與經起訴論科之施用第一、二級 毒品部分有連續犯之裁判上一罪關係，仍為起訴效力所及， 本院依法應併為審判。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行 為互殊，應分論罪，併合處罰。另被告前因傷害案件，經臺 灣士林地方法院以九十年度簡字第八九二號案件判處有期徒 刑五月確定；又因施用毒品違反毒品危害防條例案件，經臺 灣士林地方法院以九十年度訴字第四六五號判處有期徒刑一 年六月確定，並與前開傷害案件宣示之有期徒刑五月合併定 應執行刑為一年十月，甫於九十二年十一月二十九日因假釋 期滿未經撤銷而視為執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄 表附卷足按，其於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以 上之罪，為累犯，均應依刑法第四十七條之規定遞為加重其 刑。
㈡原審據以論罪科刑，原非無見，惟未及審究被告九十四年一 十四日回訴溯二十六小時以後之連續施用第一級毒品犯行及
九十四年六月十一日回溯九十六小時某時點之施用第二級毒 品安非他命一次之犯行，尚有不合。檢察官上訴執此指摘原 審判決不當，為有理由，自應由本院將原審判決撤銷，另行 改判。爰審酌被告有事實欄所載之犯罪及施用毒品遭查獲之 紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷足按，素行不佳，且前已 因觀察勒戒結果而經不起訴處分，業受毒品危害防制條例對 施用毒品人之寬典，竟仍一再吸食，並施用兩種毒品，顯見 並無悔意，惡性非淺，然被告施用毒品實為戕害自身健康之 犯罪，於他人尚無明顯重大危害，並斟酌其施用之期間，及 其於審理中能坦認大不分之犯行，犯罪後之態度尚稱良好等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑， 以資儆懲。
㈢警於查獲時扣得之第一級毒品海洛因三包（驗餘淨重合計零 點六五公克）及二包（驗餘合計淨重零點一八公克），為被 告所有預備供其施用第一級毒品犯罪並經查獲之毒品，業據 其自陳明確，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之 規定，於其所犯施用第一級毒品罪之罪刑宣告項下併為沒收 銷燬之諭知。又扣案注射針筒六支及塑膠分裝器二支，為被 告所有供其施用第一級毒品犯罪所用之物，此亦經被告供陳 無訛，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定於該罪刑之 宣告項下併為沒收之諭知。另上開扣案海洛因之外包裝五個 ，核屬被告所有預備供施用第一級毒品犯罪所用之物，應併 依刑法第三十八條第一項第二款之規定於被告所犯施用第一 級毒品罪之罪刑之宣告項下諭知沒收。
㈣至於警另於九十四年一月十四日扣得之玻璃吸食器塑膠管乙 個，被告堅詞否認為其所有，並辯以亦未曾用為施用毒品使 用等語。按被告既已坦認施用毒品犯行，核無就此扣案物品 獨為否認之必要與實益，況當時同遭查獲之另名犯罪嫌疑人 胡順家，亦於警詢中供述該物係由另名同遭查獲之犯罪嫌疑 人郭重廷所有等語（參九十四年度毒偵字第二四七號偵查卷 第十六頁），亦與被告之上開置辯相符，堪信被告上開所辯 屬實。則該玻璃吸食器塑膠管既非被告所有之物，核與刑法 第三十八條第一項第二款所定之沒收要件不符，亦非屬法定 應為義務沒收之違禁物品，自無從併為沒收之宣告，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 18 日 刑事第三庭審判長法 官 洪光燦 法 官 王詠寰
法 官 江振義
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 劉文美
中 華 民 國 94 年 10 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。