臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第2758號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法
院94年度訴字第240號，中華民國94年7月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度偵字第1131、1477號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案之第一級毒品海洛因（合計驗後淨重貳拾點肆伍公克、純質淨重貳點柒柒公克）沒收銷燬之，上開第一級毒品海洛因之外包裝參拾柒個（包裝重參拾參點柒壹公克）、行動電話貳具均沒收之。轉讓第一級毒品所得之新臺幣壹萬參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○前於民國83年間因違反麻醉藥品管制條例等案件，經 更定其刑後應執行有期徒刑5年9月，85年5月21日縮刑假釋 出監，89年3月9日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。詎仍不知 悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 稱之第一級毒品，不得擅自轉讓，竟基於販賣海洛因之概括 犯意，先向年籍姓名不詳綽號「阿文」、「阿偉」及「阿娟 」之成年男女購買第一級毒品海洛因後，再於如附表所列之 時、地，以附表所載之方式，連續以相同價格轉讓第一級毒 品海洛因給林忠仁、林建福、陳信昌、蔡文正、陳政銘、何 月英及沈慶雄等7人（購買及轉讓均為每0.25公克新台幣1, 000元，如500元1包，重量即一半）。嗣於⑴94年3月18 日 23時30分許，在其宜蘭縣壯圍鄉○○路○段326巷10號住處， 經警查扣海洛因111包（合計淨重10.83公克、空包裝重27. 52公克、純度10.58%、純質淨重1.15公克）。⑵同年3月31 日凌晨4時40分許，在宜蘭縣宜蘭市○○路○段241號前其所 駕駛之車牌號碼6160-HA號自用小客車內為警查獲海洛因26 包（合計淨重9.62公克、空包裝重6.19公克、純度16.83% 、純質淨重1.62公克）及乙○○所有供聯絡販賣海洛因所用 之行動電話2具。
二、案經宜蘭縣警察局移送及宜蘭縣警察局宜蘭分局報告臺灣宜 蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開事實，業據被告乙○○坦承不諱，並經證人林忠仁（見
警卷第19至20頁、第1131號偵查卷第41至42頁）、林建福（ 見警卷第12頁）、陳信昌（見警卷第29至30頁、第1131號偵 查卷第22至23頁）、蔡文正（見警卷第16頁、第1131號偵查 卷第25頁）、陳政銘（見第386號偵查卷卷第16頁）、何月 英（見警卷第23頁）及沈慶雄（見警卷第57至58頁）證述綦 明，復有被告所使用之0000000000號行動電話與蔡文正、陳 政銘、沈慶雄間之通聯紀錄在卷可參（見第1131號偵查卷第 75至106頁），且有第一級毒品海洛因137包及行動電話2具 扣案可資佐證。
二、扣案白色粉末，經檢驗結果：⑴111包均含第一級毒品海洛 因成分，合計淨重10.83公克（空包裝重27.52公克）、純度 10.58%、純質淨重1.15公克，有法務部調查局94年5月2日調 科壹字第300001272號鑑定通知書在卷可稽（見第346號偵查 卷第45頁）。⑵26包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重 9.62公克（空包裝重6.19公克）、純度16.83%、純質淨重1. 62公克，亦有法務部調查局94年5月26日調科壹字第3000012 80號鑑定通知書附卷足憑（見原審卷第25頁）。三、關於被告轉讓海洛因價格與數量之認定：
（一）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。毒品危害防制條例所規定之販賣 毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件， 然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而 從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念 而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動 之主要誘因與目的。因之，以行為人在主觀上具有營利之 意圖作為販賣毒品罪之成立要件，自難謂與「販賣」之文 義解釋有違（最高法院89年度台上字第299號判決參照） 。雖販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，在非所 問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手 實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原 價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。惟倘始終無營 利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為 販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院91年度台上字第 1443號、93年度台上字第1651號判決參照）。（二）有關本件情形：
１被告於原審稱：其購買及轉給友人林忠仁等，都是相同的 價格，沒有從中獲利（見原審卷第15頁），於本院稱：藥 頭包好的小包裝分500元及1,000元二種，其均以購買相同 之價格轉給林忠仁等，並未從中營利。94年3月31日查扣
之26包，包裝大小不同，小包的就是500元等情（見本院 卷第36、60頁）。對照證人林忠仁稱：向被告以500元拿 一包（見警卷第19頁、第1131號偵查卷第41頁），證人蔡 文正於原審稱：1000元約0.2公克等語（見第1131號偵查 卷第25頁），與被告所述以原樣所購一包500元或1000元 轉給林忠仁等之情形相同，並無證據證明被告有從中獲利 。
２雖被告於本院稱：向「阿偉」買1錢算15,000元，3月31日 買了30,000多元海洛因（見本院卷第60頁）。而以1錢15, 000元計算，1公克為4,000元（10錢=1兩、1兩=37.5公克 ），對照證人蔡文正前揭所稱1,000元約0.2公克計算，1 公克為5,000元，其間似有差價可圖。然1公克4,000元時 ，計算出1,000元為0.25公克，而0.2公克與0.25公克二者 間僅有微量差異，如非精確秤重即難查知，經裝成小包時 感覺差不多，已見蔡文正所述0.2公克，衡情係指概約數 量，尚非精確之數量。既無積極證據證明被告於購買之後 重新包裝以較高之價格販賣，即難認有何重新包裝或減少 份量而從中獲利之情事。況被告如非以原包裝及原價轉讓 ，大可於陳述時提高自己向藥頭購買之價格，以免產生上 開計算上之差異，俾輕易推免涉有販賣行為之質疑。惟被 告坦承犯行，並清楚交待各次轉讓之具體情狀，所辯原樣 轉讓之情實堪採信。
３又依被告所述1錢15,000元，以被告94年3月31日購買之海 洛因數量以觀，所述當日購買30,000多元（見本院卷第60 頁），於價格上係屬相當，警詢所稱25,000元購買（見警 卷第3頁），容屬有誤，且亦無證據證明以此價格購入。 再被告雖供陳：其向藥頭買來自己施用時，藥頭會多給一 些等情（見原審卷第15頁、本院卷第60頁），僅有自白並 無佐證，況縱屬實在，亦屬被告另與藥頭間因買賣頻仍所 建立之關係，並不影響被告以原包裝原價格轉讓之行為。 被告既以原包裝原價格轉讓，自未從中營利可言。 ４依上所述，被告以與購買相同之數量及價格將第一級毒品 海洛因轉讓林忠仁等人，並無證據證明主觀上有何營利之 意圖及客觀上有何營利之行為，自僅能認定為轉讓。而轉 讓之數量及價格，依前所述，堪認為1,000元0.25公克， 500元1包時，即為一半數量。
（三）被告已於偵審中對於轉讓林忠仁、陳信昌、林建福、蔡文 正、陳政銘、何月英與沈慶雄海洛因之次數與金額供明綦 詳，並與證人林忠仁、陳信昌、林建福、蔡文正、陳政銘 、何月英、沈慶雄所述參互觀之，經採對被告有利之認定
，堪認被告轉讓之情形詳如附表所載。
四、本件被告坦承犯行，對於前揭證人於警詢及偵查所述，於言 詞辯論終結前均未聲明異議，經斟酌作成之情形並無不可信 之情況，以之作為證據亦屬適當，故均具證據能力，自得據 為本件犯罪事實存否認定之資料。
五、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第 一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項 之轉讓第一級毒品罪。至其持有海洛因之低度行為，已為其 轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認涉有毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，尚有未洽，起 訴法條應予變更。被告先後多次轉讓犯行，時間緊接，犯罪 構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之 規定論以一罪，並加重其刑（被告轉讓之海洛因數量，以1, 000元0.25公克計算，13,000元共3.25公克，未逾轉讓持有 毒品加重其刑之數量標準所規定第一級毒品淨重5公克之加 重其刑之標準）。又被告前於83年間，因違反麻醉藥品管制 條例案件等，經更定其刑後應執行有期徒刑5年9月，85年5 月21日縮刑假釋出監，89年3月9日假釋期滿未經撤銷而執行 完畢，有本院被告前案紀錄表存卷可參，於有期徒刑執行完 畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，併依法加 重其刑。
六、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：（一）原判決並未認定被告購買及賣出之價格及數量，就 其何以具有營利之意圖及行為亦未為任何說明，即遽認有販 賣犯行，自有未合。（二）毒品危害防制條例第18條第1項 規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施 用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝 既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶轉讓之用， 屬毒品危害防制條例第19條第1項供犯罪所用之物（最高法 院91年度台上字第2062號判決參照）。原判決就上開第一級 毒品海洛因之外包裝，亦依毒品危害防制條例第18條第1項 之規定宣告沒收銷燬之，亦有未當。被告上訴，辯稱只是同 價轉讓，並未從中營利等情，為有理由，自應由本院將原判 決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、轉讓期間 非長、數量不多，犯後坦承犯行、造成之整體社會侵害等一 切情狀，量處如主文所示之刑。至轉讓第一級毒品海洛因所 得13,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定， 予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。扣案海洛因（合計驗後淨重20.45公克、純質淨重2.77公 克），均應依同條例第18條第1項前段予以沒收銷燬之。上
開外包裝37個（合計空包裝重33.71公克），為被告所有， 經被告是認在卷；另扣案行動電話2具，則據被告當庭供承 皆屬其所有並供聯絡販賣海洛因所用之物（見原審卷第53頁 、本院卷第3頁），亦均依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定宣告沒收（上開行動電話SIM卡為客戶與電信公司約定 屬電信公司所有，不在沒收之列；且其中0000000000號晶片 為林台得名義購買之易付卡，亦非屬被告所有，見第1131 號偵查卷第82頁、本院卷第35頁）。另扣案安非他命5包， 已於被告所犯施用第二級毒品之案件中，由原審法院以94年 度訴字第241號判決諭知沒收銷燬，有上開判決在卷可參（ 見本院卷第43至44頁），自不於此宣告沒收銷燬之，併此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例刑法第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 21 日 刑事第三庭審判長法 官 洪光燦 法 官 江振義
法 官 王詠寰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 瑗
中 華 民 國 94 年 10 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條
轉讓第1級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第2級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第3級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第4級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附 表：
┌───┬────┬────┬───────┬────┐
│對 象│交易時間│交易地點│方式、次數 │販賣所得│
│ │ │ │（均採對被告有│ │
│ │ │ │利之認定） │ │
├───┼────┼────┼───────┼────┤
│林忠仁│94年2月 │宜蘭縣頭│林忠仁以公共電│2,500元 │
│ │下旬某日│城鎮內及│話撥打被告薛文│ │
│ │起至同年│宜蘭縣礁│華使用之093813│ │
│ │3月31日 │溪鄉內某│5132號行動電話│ │
│ │止 │處 │與被告乙○○聯│ │
│ │ │ │繫後，在約定地│ │
│ │ │ │點以新臺幣（下│ │
│ │ │ │同）500元之價 │ │
│ │ │ │格向被告乙○○│ │
│ │ │ │購買海洛因5次 │ │
│ │ │ │，其中3次係代 │ │
│ │ │ │陳信昌向被告薛│ │
│ │ │ │文華購買海洛因│ │
├───┼────┼────┼───────┤ │
│陳信昌│94年3月 │宜蘭縣頭│陳信昌透過林忠│ │
│ │25日13時│城鎮內及│仁向被告乙○○│ │
│ │許、同年│宜蘭縣礁│聯繫後，與林忠│ │
│ │月26日13│溪鄉內某│仁一同前往向被│ │
│ │時許及同│處 │告乙○○購買海│ │
│ │年月27日│ │洛因，由林忠仁│ │
│ │15時許 │ │出面代陳信昌向│ │
│ │ │ │被告乙○○購買│ │
│ │ │ │海洛因3次 │ │
├───┼────┼────┼───────┼────┤
│林建福│93年10月│宜蘭縣頭│林建福以公共電│4,000元 │
│ │間某日起│城鎮內及│話撥打被告薛文│ │
│ │至94年3 │宜蘭縣境│華使用之093813│ │
│ │月間某日│內某處 │5132號行動電話│ │
│ │止 │ │與被告乙○○聯│ │
│ │ │ │繫後，在約定處│ │
│ │ │ │所以1,000元之 │ │
│ │ │ │價格向被告薛文│ │
│ │ │ │華購買海洛因4 │ │
│ │ │ │次 │ │
├───┼────┼────┼───────┼────┤
│蔡文正│94年2月 │宜蘭縣頭│蔡文正以095305│1,000元 │
│ │間某日 │城鎮新峰│9387號行動電話│ │
│ │ │瀑布附近│撥打被告乙○○│ │
│ │ │某處 │使用之00000000│ │
│ │ │ │03號行動電話與│ │
│ │ │ │被告乙○○聯繫│ │
│ │ │ │後，在約定地點│ │
│ │ │ │以1,000元向被 │ │
│ │ │ │告乙○○購買海│ │
│ │ │ │洛因1包 │ │
├───┼────┼────┼───────┼────┤
│陳政銘│94年3月 │宜蘭縣頭│陳政銘以093403│1,000元 │
│ │26日晚間│城鎮某處│2059號行動電話│ │
│ │6時許 │天橋下 │撥打被告乙○○│ │
│ │ │ │使用之00000000│ │
│ │ │ │03號行動電話與│ │
│ │ │ │被告乙○○聯繫│ │
│ │ │ │後，在約定處所│ │
│ │ │ │以1,000元向被 │ │
│ │ │ │告購買海洛因1 │ │
│ │ │ │包 │ │
├───┼────┼────┼───────┼────┤
│何月英│94年3月 │宜蘭縣頭│以公共電話撥打│2,500元 │
│ │間及同年│城鎮金盈│被告乙○○使用│ │
│ │月25日 │路90號 │之0000000000號│ │
│ │ │ │行動電話與被告│ │
│ │ │ │乙○○聯繫後，│ │
│ │ │ │在被告住處以1,│ │
│ │ │ │000元之價格向 │ │
│ │ │ │被告乙○○購買│ │
│ │ │ │海洛因1次，以 │ │
│ │ │ │500元之價格向 │ │
│ │ │ │被告乙○○購買│ │
│ │ │ │海洛因3次 │ │
├───┼────┼────┼───────┼────┤
│沈慶雄│94年3月7│宜蘭縣頭│沈慶雄以097207│2,000元 │
│ │日及同年│城鎮內 │1731號行動電話│ │
│ │月8日 │ │撥打被告乙○○│ │
│ │ │ │使用之00000000│ │
│ │ │ │03號行動電話與│ │
│ │ │ │被告乙○○聯繫│ │
│ │ │ │後，在約定地點│ │
│ │ │ │以1,000元之價 │ │
│ │ │ │格向被告乙○○│ │
│ │ │ │購買海洛因2次 │ │
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