損害賠償
臺灣基隆地方法院(民事),重訴字,112年度,62號
KLDV,112,重訴,62,20241210,2

臺灣基隆地方法院民事判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　112年度重訴字第62號　　
原 告 謝正賜

訴訟代理人 吳姝叡律師
被 告

法定代理人 黎啓雄
訴訟代理人 蔡舜宇律師
宋易軒律師

上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國113年10月15日言詞
辯論終結，判決如下：
　　主　文
被告應給付原告新臺幣6,822萬4,241元，暨自113年7月9日起至
清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決主文第一項，於原告以新臺幣2,275萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣6,822萬4,241元為原告預供擔保，得免為假執行。　　事實及理由
甲、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。二、經查，原告起訴時原聲明：被告應給付原告新台幣(下同)3, 578萬9,741元及遲延利息；於113年7月5日以民事擴張訴之 聲明狀擴張聲明為：被告應給付原告6,823萬1,178元及遲延 利息；最後於113年10月5日言詞辯論意旨狀減縮聲明為：6, 822萬4,241元及遲延利息。原告均係本於相同之請求權基礎 ，擴張或減縮聲明金額，依法應予准許。
乙、實體部分
壹、原告起訴主張：
一、緣被告百分之百持股之子公司家寶開發股份有限公司（下稱 家寶開發）以其所有坐落於基隆市○○區○○段000○0○000地號 等2筆土地（下稱系爭土地），與訴外人富裔實業股份有限 公司（改名前公司名稱為德士通科技股份有限公司）（下稱 富裔實業）簽訂合建分屋契約，於系爭土地推出建案（下稱 系爭合建案）。兩造分別於104年12月25日及105年1月27日 簽訂投資協議書（下合稱系爭投資協議書），由原告就系爭



合建案分別投資新台幣（下同）1,366萬元及1,166萬元，嗣 房屋興建完成，原告分配取得房屋編號H棟10樓之純住宅110 坪及位於地下一樓之2個車位，與房屋編號I棟10樓之純住宅 110坪（下合稱系爭房屋及車位）。此有系爭投資協議書之 前言均載有「立書人雙方茲就甲方（原告）投資乙方（被告 ）購買基隆市○○段00000○000地號等2筆土地乙事訂立協議如 下：…」、第1條分別約定「甲方投資新台幣（以下同）1,36 6萬元」、「甲方投資新台幣（以下同）1,166萬元」、第5 條分別約定「甲方投資報酬分配方式：俟建造執照取得時甲 （原告）得分配乙方（被告）所分得之房屋內之純住宅110 坪及2個車位。（房屋編號H棟10樓，車位在B1）」、「甲方 投資報酬分配方式：俟建造執照取得時甲（原告）得分配乙 方（被告）所分得之房屋內之純住宅110坪。（房屋編號I棟 10樓）」，及二份投資協議書所附系爭合建案之系爭平面圖 、訴外人家寶開發及富裔實業間土地合建房屋契約書及系爭 土地登記謄本等可稽（見原證1、2、1-1、1-2）。原告並已 依約給付1366萬元及1166萬元投資款（見原證3、4）（下稱 系爭投資款），是被告負有給付系爭房屋及車位予原告之義 務。
二、系爭投資協議書係由當時被告之代表人宋隆盛代表被告與原 告簽訂，且原告係依訴外人宋隆盛指示開立支票，以為系爭 投資款之給付，被告辯稱系爭投資協議書係成立於原告與訴 外人宋隆盛個人間，且系爭投資款亦非被告所收受，原告不 得向其請求給付，委無足採：
(一)被告就系爭投資協議書簽訂時，訴外人宋隆盛為被告之代表 人，及系爭投資協議書之形式上真正，前均已不爭執，合先 敘明。
(二)被告辯稱：投資協議書之頁首「立協議書人」欄位所載，乙 方為「宋隆盛」，且最末之乙方欄位，亦特別載明乙方之身 分證字號，而非被告之統一編號，足見契約當事人為宋隆盛 個人云云，惟：
1、系爭投資協議書之頁尾，其「立書人」欄以打字方式明載「 乙方：住寶都更開發股份有限公司」、「負責人：宋隆盛」 等文字，所蓋依序為被告之公司印文及當時代表人宋隆盛之 印文。自系爭投資協議書明載公司名稱、代表人姓名及蓋有 公司及代表人之印文，以一般社會通念以觀，足證系爭投資 協議書係由被告當時之代表人宋隆盛代表被告簽訂，當事人 為被告，而非訴外人宋隆盛以個人名義與原告簽署，不容被 告狡辯。
2、系爭投資協議書不僅有被告之公司印文及代表人宋隆盛之印



文，而立書人欄更係事先以「打字」方式，記載：「乙方： 住寶都更開發股份有限公司」及「負責人：宋隆盛」。倘如 被告所辯，被告非投資協議書之當事人，於立書人欄豈會以 「打字」方式，於乙方欄記載被告之公司名稱「住寶都更開 發股份有限公司」，及「負責人：宋隆盛」。
3、又訴外人宋隆盛既為被告當時之代表人，被告亦未爭執，其 本有權代表被告簽訂契約，訴外人宋隆盛以被告代表人身分 所簽訂之系爭投資協議書，其效力自及於被告，是系爭投資 協議書之當事人為兩造無誤。
4、綜上，被告抗辯系爭投資協議書當事人為訴外人宋隆盛個人 ，而非被告云云，洵不足採。
(三)兩造簽訂系爭投資協議書，被告所提土地合建房屋契約書之 地主家寶開發為被告之子公司，而名稱為「富裔實業股份有 限公司中正區長潭段892-1、902等2筆地號集合住宅新建工 程」（下稱系爭建案）平面圖所載「富裔實業股份有限公司 」，則係由國礎建設股份有限公司入主上櫃電子股德士通股 份有限公司後更名（見附件3），而為「國礎建設」機構之 一，二公司為同一集團之關係企業（見原證6）。是投資協 議書第四條因此記載「上述土地乙方已與國礎建設股份有限 公司簽訂合建分屋契約」。況，投資協議書第五條既分別約 定：原告得分配系爭合建案之房屋編號H棟10樓純住宅110坪 ，及位於地下一樓之2個車位，與房屋編號I棟10樓純住宅11 0坪（下合稱系爭房屋及車位），不論被告之子公司有無與 國礎建設之關係企業簽訂合建分屋契約，系爭合建案是否為 國礎建設之建案，被告均負有將系爭房屋及車位所有權移轉 登記予原告之義務，自不待言。從而，被告以「如被告未與 國礎公司簽訂合建分屋契約，則被告不可能為投資協議書之 乙方」、「該建案並非國礎公司之建案」云云，委無足採。(四)綜上，系爭投資協議書成立於兩造間，被告為投資協議書之 當事人，依投資協議書第五條約定被告負有將系爭房屋及車 位所有權移轉登記予原告之義務。被告辯稱其非投資協議書 之當事人，原告不得向被告請求給付云云，自不足採。三、原告係依被告當時代表人宋隆盛指示給付系爭投資款，縱訴 外人宋隆盛兌現支票後，未將款項用於被告公司，被告亦不 得以此對抗原告，被告抗辯原告應就係依訴外人宋隆盛指示 原告將應付被告款項付款至宋隆盛個人帳戶負舉證責任，及 原告未向被告給付任何款項，對被告不生清償效力，原告不 得對被告請求給付系爭房屋或損害賠償云云，洵不足採：(一)關於如何給付金錢，法無明文須以書面約定始生效力，被告 辯稱系爭投資協議書並無約定相關款項由被告以外之人代為



收取，及原告應就此特別約定之存在負舉證責任云云，洵屬 無據。
(二)系爭投資協議書簽訂時，訴外人宋隆盛為被告之董事長，依 公司法第208條第3項規定，訴外人宋隆盛本有權執行公司業 務並對外代表被告。訴外人宋隆盛代表被告簽署投資協議書 後，原告依訴外人宋隆盛指示，開立受款人為宋隆盛之支票 ，並經訴外人宋隆盛兌現，足認原告已給付系爭投資款。訴 外人宋隆盛以被告之董事長身分代表被告收取系爭投資款之 行為，其法律效果自應歸屬被告，對被告發生效力。被告代 表人宋隆盛收受支票，最終如何兌現及使用系爭投資款，原 告無權置喙。縱訴外人宋隆盛兌現後，未將款項用於被告， 亦係訴外人宋隆盛是否應對被告負責，此為被告與訴外人宋 隆盛間內部之權利義務關係，但不得以此對抗原告。被告辯 稱原告未舉證如何收到訴外人宋隆盛之指示由宋隆盛代被告 收取款項、原告何以不逕將系爭投資款匯款至被告帳戶、原 告從未向被告給付任何價款，自不生清償效力；及投資協議 書僅成立於原告與訴外人宋隆盛間，原告不得向被告請求給 付云云，自無可採。
四、被告所負為將系爭房屋及車位所有權移轉登記予原告之義務 ，無涉發行股票及公司主要資產轉讓，被告抗辯事後未經股 東會或董事會決議，訴外人宋隆盛無權代表被告簽訂投資協 議書，投資協議書對被告不發生效力云云，自無足取：(一)按所謂「公司讓與全部或主要部分之營業或財產」，係指該 部分營業或財產之轉讓，足以影響公司所營事業之不能成就 者（最高法院103年度台上字第712號判決參照）。被告以系 爭投資協議書涉及金額合計已逾2532萬元，超出公司實收資 本額8倍以上，自屬公司之主要資產，其轉讓應股東會特別 決議始可為之，洵有違誤。
(二)原告依系爭投資協議書給付1366萬元及1166萬元，雖然系爭 協議書第一條記載「甲方投資……取得乙方公司2%之股權」， 惟依系爭協議書第五條約定「甲方投資報酬分配方式：俟建 造執照（按應為使用執照，此應為誤繕）取得時甲方（原告 ）得分配乙方（被告）所分得之房屋內之純住宅110坪及2個 車位。（房屋編號H棟10樓，車位在B1）（另一份協議書為 「（房屋編號I棟10樓」）、第九條約定「乙方將分配之房 屋登記給甲方時，甲方須無條件將乙方2%之股權返還乙方」 等語可知，原告投資給付1366萬元及1166萬元，而被告負有 給付系爭房屋及車位予原告之義務，二者有對價關係，至於 被告公司之2%股權，僅為債務履行擔保，原告給付系爭投資 款並非為認購取得公司股份（理由見後述）。系爭投資協議



書雖名為「投資」協議書，然究其內容，非投資取得被告公 司之股份，而係分配取得系爭房屋及車位。此亦可由投資協 議書附有系爭合建案之平面圖，且載有原告所分配取得特定 之房屋棟別、樓層，及在平面圖相對應之房屋，並蓋有原告 及被告代表人宋隆盛小章之印文可稽。是被告辯稱：原告欲 投資取得被告公司之股權，此一約定涉及公司修改章程發行 股票，須經股東會決議，非董事長所能獨斷決定云云，自不 足採。
(三)被告所營事業包括住宅及大樓開發租售、不動產買賣等，此 有被告所提被證6公司變更登記表可據。如系爭投資協議書 前言「立書人雙方茲就甲方（原告）投資乙方（被告）購買 基隆市○○段00000○000地號等2筆土地乙事訂立協議如下：… 」，及第5條約定原告「甲方投資報酬分配方式：俟建造執 照取得時甲（原告）得分配乙方（被告）所分得之房屋內之 純住宅110坪及2個車位。（房屋編號H棟10樓，車位在B1） 」、「甲方投資報酬分配方式：俟建造執照取得時甲（原告 ）得分配乙方（被告）所分得之房屋內之純住宅110坪。（ 房屋編號I棟10樓）」，原告係投資系爭合建案，俟房屋興 建完成，取得使用執照，被告將其得受分配取得之房地給付 予原告，被告則取得原告給付系爭投資款之對價，獲得利益 ，核屬被告所營事業之一，而屬公司營業上之事務。從而， 被告抗辯上開事項非公司營業上事務，不在代表權範圍內， 投資協議書未經被告公司董事會或股東會決議通過，係被告 當時之法定代理人宋隆盛私下與原告簽訂，此無權限之行為 ，對於公司不生效力云云，難謂足採。
五、系爭投資協議書係約定被告應將2%股權登記予原告，作為履 行義務之擔保，被告抗辯：約定內容違反法律強行規定而無 效，原告不得據以請求給付云云，洵屬無稽：
(一)系爭投資協議書約定被告應將2%股權登記予原告，係作為被 告應履行將系爭房屋及車位所有權移轉登記義務之擔保，對 此，被告亦稱「原告既未返還用以擔保之被告股票」（按被 告並未依約提供被告股票作為擔保）。原告主張被告有給付 不能之標的為系爭房屋及車位，而非被告公司2%股權。(二)公司法第161條係規定公司未經發行新股變更登記，所發行 之股票無效，非規定公司與他人約定公司負有將公司股票登 記予他人之義務無效。且公司與他人約定發行新股，供他人 認購，事後卻未依前開規定發行致股票無效，此為公司違約 行為，依公司法第161條但書規定，公司須對持有人負損害 賠償責任，而非公司與他人約定公司負有將公司股票登記予 他人之義務無效。又，被告於簽訂系爭投資協議書時，未有



發行新股，並不因此意謂被告不得事後依公司法規定發行新 股，以履行將公司股權登記予原告之義務。
(三)被告所指公司法有關禁止公司取得自己股份之規定，為強行 規定，違反該項規定之行為，依民法第71條規定，應屬無效 ，惟系爭投資協議書並無原告應將被告公司股份移轉登記予 被告，以分配取得系爭房屋及車位之約定，何來被告所指違 反公司法第167條第1項前段規定，由公司取得自己股份之情 ？
(四)按系爭投資協議書係約定被告應將2%股權登記予原告，以為 被告履行債務之擔保，姑不論被告可由第三人所持有之被告 公司股權登記予原告，且被告如何履行前開提供擔保義務， 非原告所得置喙。縱被告無法依約履行，此為被告未履行提 供擔保義務之違約行為，該約定並未因此無效，更不因此使 投資協議書有關被告所負將系爭房屋及車位所有權移轉登記 予原告之給付義務等所有約定全部無效。是被告以被告未發 行新股，被告依公司法規定不得持有自己股票，遑論由被告 再轉讓予原告，故被告自始不可能依系爭投資協議書第二條 約定，給付被告公司之股票予原告，抗辯系爭投資協議書違 反公司法第167條第1項強制規定，依民法第71條規定而全部 無效云云，洵不足採。
六、被告辯稱系爭投資協議書為原告投資取得被告公司2%之股權 ，故原告不得要求被告保證收益，請求被告給付系爭房屋及 車位云云，洵不足採：
　　關於投資之利益分配，兩造業於系爭投資協議書第五條明文 約定，被告應於系爭合建案興建完成後，將系爭房屋及車位 之所有權移轉登記予原告；至於2%公司股權為被告履行前開 所有權移轉登記債務之擔保，已如前述。系爭投資協議書並 非被告所指稱係約定依經營結果分配盈餘、自負盈虧之投資 ，亦非投資取得2%公司股權，以受分派股息及紅利。此外， 被告負責人是否因約定給付特定不動產而涉犯刑法背信罪嫌 ，與原告無涉。從而，被告未細究系爭投資協議書約定內容 ，徒以「投資」二字，辯稱投資協議書性質為投資契約，原 告不得要求被告保證其收益，以此抗辯原告不得請求被告給 付系爭房屋及車位云云，洵不足採。
七、被告抗辯原告未返還用以擔保之被告股票，其得主張同時履 行抗辯權拒絕給付云云，顯無理由：
(一)原告係依民法第226條第1項請求被告負債務不履行損害賠償 責任，原告未主張解除約，被告援引民法第261條準用民法 第264條規定，主張同時履行抗辯權云云，委無足採。(二)被告自陳被告公司股權登記予原告，係作為被告履行債務之



擔保，故原告給付1366萬元及1166萬元，被告負有將系爭房 屋及車位所有權移轉登記予原告之義務，二者始有對待給付 關係。是被告給付系爭房屋及車位之義務與原告返還被告所 交付合計4%股票，二者並無對待給付關係。
(三)再者，被告稱系爭投資協議書簽訂時應已交付二份投資協議 書合計共4%之股票，原告否認。且被告亦自陳原告非被告公 司之股東，並未持有被告公司之股票。被告自始未交付被告 公司4%股票以為擔保，何來被告所指原告應將被告所交付合 計共4%股票返還予被告？
(四)綜上，被告自始未交付被告公司4%股票以為擔保，且被告給 付系爭房屋及車位之義務與原告返還被告所交付合計4%股票 間不具對待給付關係，是被告以原告無法返還其已交付合計 4%股票，為同時履行抗辯，拒絕給付系爭房屋及車位云云， 顯無理由。
八、系爭房屋及車位並無自始客觀給付不能之情形，系爭投資協 議書並無民法第246條第1項前段所稱契約無效之適用；復系 爭合建案即台北雪梨灣建案均規劃有投資協議書所指H棟10 樓與Ｉ棟10樓且面積相去不遠之住宅（見後述），是系爭房 屋亦無嗣後客觀不能之情，是本件爭點為被告是否有主觀給 付不能情事，對此，被告亦不爭執。惟，不論是自始主觀、 嗣後客觀或嗣後主觀不能者，均係債務不履行，債權人均得 依民法第226條第1項規定，請求債務人賠償損害，除自始客 觀不能為無效外，應無區分為何種給付不能之必要，併先敘 明。
九、被告自訴外人六峰建設所分得並無與系爭房屋相同條件之房 屋，足證被告就系爭房屋及車位已陷於給付不能：(一)按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害。」民法第226條第1項定有明文。又，民法上所 謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言， 亦即債務所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之 意（最高法院94年度台上字第1963號判決意旨參照）。(二)「物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣 契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉 於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不 能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求 為移轉該物所有權之行為。」（最高法院30年上字第1253號 判例意旨參照）。
(三)按「上訴人主張：被上訴人就尚未給付部分僅為主觀不能， 仍可向其餘共有人購買系爭基地及0000建號應有部分再移轉 予伊，並未陷於給付不能，其給付遲延責任繼續發生云云。



惟按給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不 能之分。其為自始客觀不能，法律行為當然無效；其為自始 主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題 ，二者之法律效果不同（最高法院79年度台上字第2147號判 決意旨參照）。準此，民法所謂給付不能，包含主觀不能及 客觀不能，並不限於客觀不能。又民法第799條第5項規定： 「專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，不得分離 而為移轉或設定負擔」，公寓大廈管理條例第4條第2項規定 ：「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其 基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔」 ，可知區分所有建築物或公寓大廈之共有部分及其基地，不 得與專有部分分離而為移轉。系爭基地及0000號建號已登記 為各該專有部分區分所有權人共有，被上訴人並非專有部分 區分所有權人，有各該專有部分建物登記謄本影本在卷可參 （見原審卷第169-178頁），即無從將系爭基地應有部分100 00分之884及0000建號應有部分10000分之3116（包含1個車 位）移轉登記予上訴人，足認被上訴人對上訴人所負移轉登 記系爭基地應有部分10000分之884及0000建號應有部分1000 0分之3116債務已無從實現，而為給付不能，上訴人此部分 主張，尚屬無據。」（臺灣高等法院112年度上更一字第74 號判決意旨參照）。
(四)依投資協議書第五條及後附之系爭平面圖可知，被告應給付 坐落於系爭平面圖所示之基地位置、格局設計相同，及坪數 為110坪之房屋二戶，而非被告所辯僅負依約定坪數給付予 原告之責，合先敘明。
(五)經以107年訴外人六峰建設申請建照所檢送之「G棟,H棟,I棟 ,J棟四～十一層共用專有平面圖」（見原證11），及基隆市 政府於107年5月16日核發107基府都建字第00020號建造執照 （下稱系爭建照）（見原證8），於112年9月28經核准之第 四次變更設計（嗣後未再有變更）所檢送之「G～J棟四～十一 層平面圖」（見原證12），與系爭平面圖比對，三者就H棟 、I棟所座落之基地位置、房型為二戶併列及房屋內部格局 相同，房屋面積則相去不遠，由此可證兩造於104年、105年 簽訂投資協議書時，確有系爭合建案，且107年核發系爭建 照及現由訴外人六峰建設為建商之台北雪梨灣建案，均規劃 有投資協議書所指H棟10樓與Ｉ棟10樓且面積相去不遠之住宅 。故台北雪梨灣建案係沿用系爭合建案之設計圖及系爭平面 圖（見原證11、12），而有與系爭投資協議書所約定被告應 給付房屋相同條件之房屋，堪予認定。
(六)惟依被告與訴外人六峰建設間公證協議書約定被告受分配之



房屋，就戶別H棟部分，被告受分配戶別僅有H2-05F，面積 為62.76坪；就戶別I棟部分，被告受分配戶別僅有I1-5F， 面積為52.62坪，且因不同棟別及樓層而無法有二戶併列為 面積總坪數約110坪之房屋。即使以系爭平面圖所示格局設 計相同之G棟及J棟觀之，被告受分配戶別為G2-03F，面積為 62.76坪、G2-05F，面積為62.76、G1-10F，面積為52.62坪 、G1-11F，面積為52.62坪、J2-03F，面積為62.76坪、J2-6 F，面積為62.76坪，及J2-7F，面積為62.76坪，亦因不同棟 別及樓層，仍無法有二戶併列為面積總坪數約110坪之房屋 。由此可知，被告依與訴外人六峰建設間公證協議書約定， 被告並未受分配與系爭房屋相同條件之房屋，而無從將系爭 房屋給付予原告。從而，依社會一般觀念，被告依投資協議 書約定所負給付系爭房屋予原告之債務，已不能實現，被告 已陷於主觀給付不能之狀態，堪予認定。
(七)民法第799條第5項規定：「專有部分與其所屬之共有部分及 其基地之權利，不得分離而為移轉或設定負擔。」、公寓大 廈管理條例第4條第2項規定：「專有部分不得與其所屬建築 物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分 分離而為移轉或設定負擔」，可知區分所有建築物或公寓大 廈之共有部分及其基地，不得與專有部分分離而為移轉。被 告就系爭房屋已陷於給付不能，已如前述，則依投資協議書 約定，被告應給付位於地下1樓之2個車位，亦因其屬法定停 車位，依前開規定不得獨立轉讓，同有給付不能之情。(八)綜上，被告因故改與訴外人六峰建設進行合建，惟被告自訴 外人六峰建設所分配取得如公證協議書附件1所示房屋，並 無與系爭房屋相同條件之房屋，被告顯無法給付，而有可歸 責於被告之給付不能情事，致原告受有損害，原告得依民法 第226條第1項規定，請求被告負給付不能損害賠償責任。十、被告及訴外人六峰建設於假扣押強制執行案件。均稱被告已 將其所分得之房屋及車位讓與第三人，堪認被告主觀上已不 願給付，仍屬給付不能：
(一)原告為保全債權，前向本院聲請就被告之財產假扣押，並獲 本院裁准。原告依假扣押裁定提供擔保，並向本院聲請就被 告之財產為假扣押強制執行，其中包括聲請扣押被告對訴外 人六峰建設之台北雪梨灣建案，依公證協議書約定，被告所 受分配如公證協議書附件1所示房屋及車位之所有權移轉登 記請求權。經臺灣士林地方法院111司執全助字第560號假扣 押強制執行案件，予以扣押在案。惟被告與訴外人六峰建設 均聲明異議，其異議理由為訴外人六峰建設於收受扣押執行 命令前，被告已通知將被告對訴外人六峰建設就公證協議書



附件1所示房屋及車位之所有權移轉登記請求權，全部各別 轉讓予第三人，被告對訴外人六峰建設已無債權存在（見原 證13、原證15）。由此可知，不論被告債權讓與之通知是否 如被告所陳因其與受讓人間無債權轉讓之合意，或依被告與 訴外人六峰公司間未經訴外人六峰公司書面同意，不得讓與 之約定，而不生債權轉讓之效力？惟由被告前將債權讓與第 三人之情，足認被告主觀上已不願給付，仍屬給付不能。況 ，債權讓與是否有效，尚未經判決確定，訴外人六峰建設仍 得以此主張，被告對其所有權移轉登記債權已轉讓第三人， 拒絕將所有權移轉登記予被告或其指定之第三人，被告辯稱 此只是受通知人六峰公司能否主張對抗效力問題云云，自不 足採。
(二)又原告係主張被告顯無履行其對原告所負給付系爭房屋及車 位義務之意，而有主觀給付不能情事，原告於另案亦係主張 被告與第三人為通謀虛偽意思，係不願履行前開義務，故無 被告所指違反禁反言原則之情，已如前述，被告辯稱原告主 張該債權轉讓通知有效，置被告無所適從，其主張實難採信 云云，洵屬無稽。
(三)被告雖稱其可向他人另行購買與投資協議書相符之房地、車 位予原告，惟實難相信被告願以高於原告現所請求金額5,85 8萬元，向第三人購買後，給付予原告。縱被告願向第三人 購買與系爭房屋相同條件之房屋，再移轉所有權予原告，但 被告非必定可購得，繼而可據以認定被告無給付不能之情。 倘被告稱可向其他所有人取得後再交付，現台北雪梨灣建案 業於113年7月16日取得（113）基府都建使字第00015號使用 執照（原證16），故請被告提出其已可給付予原告之房屋及 車位為何？否則，難認被告所辯可採。
(四)綜上，被告及訴外人六峰建設於假扣押強制執行案件均稱被 告已將其對訴外人六峰建設就公證協議書附件1所示房屋之 所有權移轉登記請求權，全部各別轉讓予第三人。不論被告 前開債權讓與行為是否真正，被告顯無履行其對原告所負給 付系爭房屋及車位義務之意，仍有主觀給付不能之情。被告 縱辯稱可向第三人取得與系爭房屋條件相符之房屋，再移轉 予原告，此亦屬不確定。從而，依社會一般觀念，被告依投 資協議書約定所負給付系爭房屋予原告之債務，已不能實現 ，而有可歸責於被告之給付不能情事，致原告受有損害，依 民法第226條第1項規定，被告自應負給付不能損害賠償責任 。
十一、原告請求給付不能損害賠償，被告應回復為「應有狀態」 ，故請求賠償時，應以起訴時之市價為準，被告辯稱原告



請求賠償市價上漲之履行利益，無理由云云，洵不足採：(一)按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，該標的物已不存 在，債權人自無從請求給付原定標的，原給付內容遂變更為 損害賠償請求權，而該損害賠償請求權既係原定給付之代替 ，在原定給付為特定之標的物時，為使債權人得回復到債務 履行時之「應有狀態」，自應將損害事故發生後之變動狀況 考慮在內。故其價格應以債務人應為給付之時為準，債權人 請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時， 應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以 請求時之市價為準（最高法院六十四年度第六次民庭庭推總 會議決議內容參照）。
(二)又，按民法226條第1項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償 責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠 償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害 ，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將 損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格 當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人 即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為 準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準， 此觀同法第213條第1項及第216條規定自明。（92年台上字 第829號判決、102年度台上字第195號判決111年度台上字第 748號民事判決等判決意旨參照）。
(三)被告就系爭房屋及車位已陷於給付不能，是依前開最高法院 決議及判決意旨，應回復者並非「原有狀態」，而係「應有 狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故原告 請求賠償時，得以本件起訴時之市價為準，作為損害賠償額 。被告辯稱因原告並未於給付遲延中轉售他人，未受有價差 損害，自無損害賠償請求權可言，洵不足採。
(四)被告所援引最高法院101年台上字第1497號判決之事實與本 案事實，自不得比附援引。
十二、經查，台北雪梨灣為剛取得使用執照之建案（見原證16） ，其為屋齡為零、尚未裝修之新成屋，依內政部所載實價 登錄資料，與系爭房屋坐落基地位置、格局相同之同棟H 棟房屋，其實價登錄單價為27.3萬元至25.4萬元間，而原 告以H棟3樓之每坪單價25.4萬元最低價格計算（見原證14 、113年9月3日庭呈文件），足為系爭房屋之合理市價。 被告辯稱系爭房屋未有成交紀錄、原告所提標的是否與系 爭房屋格局、樓層、屋齡、屋況、有無重新裝修等情況一 致，未見原告舉證，自難僅憑鄰近房屋之價格逕予推斷系 爭標的之市價云云，洵不足採。依前開與系爭房屋同棟之



實價登錄之每坪單價25.4萬元計算，則編號H棟10樓之純 住宅110坪及編號Ｉ棟10樓之純住宅110坪，總計價額為5,5 88萬元（計算式：（110+110）ｘ25.4萬=5,588萬），車位 為每個135萬元計算（見原證14、113年9月3日庭呈文件） ，地下一樓之車位二個，總計270萬元，共計5,858萬元。 是原告依民法第226條第1項規定，請求被告應給付原告5, 858萬元，以為被告給付不能之損害賠償。
十三、依投資協議書第六條約定，系爭房屋及車位之給付期限為 系爭建案於建造執照取得後3年半完工取得使用執照，惟 最遲不得逾投資協議書簽約日起3年9個月，被告辯稱台北 雪梨灣建案尚未取得使用執照，系爭房屋清償期尚未屆至 ，被告不負遲延責任云云，自不足採：
(一)投資協議書第五條約定「甲方投資報酬分配方式：俟建造執 照取得時甲方（原告）得分配乙方（被告）所分得之房屋內 之純住宅110坪及2個車位。（房屋編號H棟10樓，車位在B1 ）（另一份協議書為「房屋編號I棟10樓」）」，係指使用 執照取得後，被告應將原告所分配取得之房地及車位，其所 有權移轉登記予原告。而系爭協議書第六條則約定「本建案 於建造執照取得後3年半完工取得使用執照（自簽約日起3年 9個月）逾期以年利率10%計算補償甲方利息」，即兩造約定 使用執照取得期限即系爭房屋及車位所有權移轉登記之給付 期限，為建造執照取得後3年半完工取得使用執照，惟最遲 不得逾投資協議書簽約日起3年9個月。
(二)被告援引預售屋買賣定型化契約應記載事項第15條規定，辯 稱依該條規定意旨，被告應在使用執照核發後6個月內通知 交屋，逾此期限，始有是否構成遲延給付之問題，系爭房屋 尚未核發使用執照，未屆清償期，被告不負遲延責任云云， 惟查：
1、系爭投資協議書非屬定型化契約，是本件不適用預售屋買賣 定型化契約，合先敘明。
2、又，依預售屋買賣定型化契約應記載事項第12條規定「開工 及取得使用執照期限（一）本預售屋之建築工程應在民國__ 年__月__日之前開工，民國__年__月__日之前完成主建物、 附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。但 有下列情事之一者，得順延其期間：……（二）賣方如逾前款 期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價 款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未 開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之 處罰規定處理。」，定有出賣人取得使用執照之期限，如逾 期，須負遲延責任（附件5）。




3、又，台北雪梨灣建案業於113年7月16日取得（113）基府都 建使字第00015號使用執照（見原證16）。 4、綜上，系爭投資協議書於第六條明文約定系爭房屋及車位所 有權移轉登記之給付期限，而預售屋買賣定型化契約應記載 事項第12條亦規定使用執照取得之期限，如逾期，出賣人須 負遲延責任。被告辯稱依預售屋買賣定型化契約應記載事項 第15條第1項規定意旨，被告應在使用執照核發後6個月內通 知交屋，逾此期限，始有是否構成遲延給付之問題，因系爭 房屋尚未核發使用執照，未屆清償期，被告不負遲延責任云 云，洵不足採。
(三)又，兩造之所以在「建造執照取得後3年半完工取得使用執 照」外，另約定「簽約日起3年9個月」，係因建造執照何時 取得難以確定，故另約定一確定期限即簽約日起3年9個月， 以先屆至者，為取得使用執照期限。被告在投資協議書已有 前開明文約定之情形下，竟將「簽約日起3年9個月」解釋為 「建造執照取得後3年9個月取得使用執照」，繼而辯稱「簽 約後」且「建造執照取得後3年9個月後未取得使用執照」二 條件應同時達成，始有遲延利息云云，難謂成理。況，投資 協議書本須兩造簽約後，始發生效力，自非條件。且兩造如 係約定以「建造執照取得後3年9個月後未取得使用執照」，