臺灣嘉義地方法院民事判決
113年度簡上字第115號
上 訴 人 謝繡如
訴訟代理人 張煜彬
視同上訴人 韓鳳天
魏茂華
被 上訴 人 陳信志
訴訟代理人 嚴庚辰律師
許嘉樺律師
上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國113年7
月31日本院簡易庭112年度嘉簡字第632號第一審判決提起上訴，
經本院於民國113年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決第一、二項暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
視同上訴人韓鳳天經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，
核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲
請，由其一造辯論而為判決(民事訴訟法第436條之1第3項準
用同法第463條規定)。
貳、實體部分：
一、被上訴人除援引於原審所述外，茲於本院補充陳述：
(一)被上訴人與上訴人謝繡如、視同上訴人韓鳳天、魏茂華共有
嘉義縣○○鄉○○段0地號土地，8地號土地為農牧用地無法分割
，兩造間達成分管協議。謝繡如將8地號土地特定位置如手
繪規劃圖所示E部分土地以10萬元出售予被上訴人母親、F部
分土地出售予魏茂華、G部分出售予韓鳳天，謝繡如分管其
他部分土地，被上訴人母親約於84年間按照購買8地號土地
之位置建造如附圖甲房屋即門牌號碼中埔鄉中埔村坪頂1之2
號鋼鐵造房屋居住迄今，雙方成立默示分管契約。謝繡如於
89年9月將被上訴人母親購買之持分移轉登記至被上訴人名
下。
(二)惟目前被上訴人所分管之地位置並無可供進出之通路，現行
柏油道路經7地號土地所有人陳桂芬設置標語並增建地上物
禁止被上訴人通行，謝繡如在其所分管之土地上種植栗子樹
，並設置鐵皮圍籬。兩造間因默示分管致被上訴人分管位置
之土地不通公路。爰類推適用民法第787條及第789條規定，
請求確認被上訴人就兩造所共有如原審判決附圖二所示編號
E1部分面積195.58平方公尺之土地有通行權存在，且上訴人
應容忍被上訴人通行不得有妨礙被上訴人通行出入之行為。
(三)上訴聲明:
1、上訴駁回。
2、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人除援引於原審主張外，於本院補充陳述：
(一)上訴人謝繡如：
1、兩造即將為嘉義縣○○鄉○○段0地號土地提起分割之訴，已無
通行權訴訟之必要。
2、依農業部林業及自然保育署航測及遙測分署8地號土地90年5
月23日、92年7月19日、99年1月10日、112年5月4日之放大
航空照片，上開照片可證明系爭道路至少自90年起即供公眾
通行，已經供不特定民眾通行達「20年」以上，且在公眾通
行之初，所有權人並未提出抗議，確實屬於既成道路。
3、系爭土地並無分管協議或默示分管協議，縱共有人間存在默
示分管，被上訴人既可自現有道路通行，並非公路無適宜之
聯絡，自無從類推適用民法第787條或第789條之規定；且若
因7號鄰地所有權人阻擋現有道路，造成分管部分無法通行
至公路，致默示分管協議無從實現，其效果亦係分管協議因
而消滅，僅生各共有人應如何協商新分管協議之問題，與民
法第787條或第789條無關。
4、上訴人謝繡如為系爭土地共有人之一，其持分超過2/3，其
已依民法第820條、土地法第34-1條等約定8地號土地使用方
式為「本土地通行方式，以現有已經鋪設柏油路面為共有人
進出使用，作為通行使用，已有通行方式，不需再另為通行
權訴訟之必要。期間一年。」，並於113年7月19日及23日寄
發存證信函告知各共有人新約定分管協議及道路通行方式，
共有人若認不妥，可以討論修正。
5、訴之聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人第一審之訴駁回。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
(二)視同上訴人魏茂華：
1、主張有分管協議存在，證據如地籍圖分管約定。當時是口頭
契約，在60幾年時我舅舅住我家，當時他希望有塊地兄弟姊
妹老了以後可以住在一起，我舅舅與我媽媽達成協議。主張
分管的部分是袋地，因為我們的現況就是沒有路可走，7地
號地主陳桂芬給我們的通行權期限已到。
2、上訴聲明：維持原判決。
(三)視同上訴人韓鳳天：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀
為任何聲明或陳述。
(四)受告知人陳桂芬表示：
1、7與8地號土地(即重測前126-11、126-10地號)均分割自重
測前126-9地號土地，當時地主謝繡如先於82年12月13日自
重測前126-9號土地(82年12月16日以前記載地目仍為「旱
」)分割出126-10地號土地(即8地號土地)，再於82年12月1
6日將重測前126-9號(即7地號土地)變更為「建地」後出售
他人。受告知人於111年4月12日購得7地號土地時即為建地
。依上揭地目變更過程，可知謝繡如並無將7地號土地充作
通路之意，謝繡如辯稱7地號土地之側邊或部分土地為既成
道路並不實在。且受告知人亦不同意他人再通行7地號土地
。
三、爭點事項：
(一)不爭執事項：
1、原審判決書附圖甲部分房屋是被上訴人所有，乙部分房屋是
視同上訴人魏茂華所有。
2、同段7地號土地即附圖C部分，目前是有通行的通道。
3、7地號土地的通道於112年該地主即受告知人陳桂芬設立牌示
禁止他人通行，目前牌示已經取下。
(二)爭執事項：
1、系爭8地號土地是否有分管協議？
2、若有分管協議，被上訴人所分管之土地是否屬於袋地？
3、若被上訴人所分管之土地屬於袋地，原審判決之通行道路，
是否妥適？
三、得心證之理由：
(一)系爭8地號土地是否有分管協議？
1、被上訴人主張8地號土地為兩造共有，因屬農牧用地無法分
割，兩造間成立分管契約，約定由被上訴人占有使用特定位
置如附圖所示甲房屋坐落部分之土地，該特定位置與公路並
無適宜之聯絡等情，有8地號土地之地籍圖謄本、土地登記
第一類謄本及共有土地分管圖為證(本院卷一第11至15頁)，
但上訴人對附圖甲部分房屋是被上訴人所有，乙部分房屋是
魏茂華所有，並不爭執，但否認有分管之合意或有默示分管
。
2、按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部
分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人
同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得
本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部
分。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，
共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表
示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果
意思者而言(最高法院87年度台上字第1359號民事裁判)。經
查：
⑴無法證明共有人有依原審卷一第25、141頁地籍圖所劃分之區
塊土地為分管之協議：
①埔東段4地號重測前為中埔段126-8地號土地，埔東段5地號
重測前為中埔段126-7地號，埔東段6地號重測前為中埔段
126-9地號，埔東段7地號重測前為中埔段126-11地號，埔
東段8地號重測前為中埔段126-10地號，以上有土地謄本
可證(原審卷一第61-69頁)。又中埔段126-1地號分割出12
6-7地號，126-7地號又於54年8月31日分割出126-8地號，
68年12月8日分割出126-9地號，126-9地號又分割出同段1
26-10(當時之所有權人為上訴人)、126-11地號土地，以
上有土地謄本可證(原審卷一第87、89、99、105、205頁)
。可證附圖所示埔東段4、5、6、7、8地號土地均係由重
測前之126-1地號土地分割而來。
②被上訴人主張就系爭8地號土地，有分管之協議係以原審卷
一第25、141之地籍圖為證(即原審卷一第422-430頁)。而
該地籍圖被上訴人於113年2月22日提出原本，經原審當庭
勘驗共有4張，有藍色原子筆註明各區塊之面積、價金等
字跡，紙張泛黃陳舊(原審卷卷一第416、422-434頁)，應
堪信為真正。可見該地籍圖面所劃分區塊位置及註記內容
均有重複、相同之處，應係以此作為土地分配之圖面基礎
資料。
③經審核上開2張地籍圖，依其地形所示，包含如附圖所示測
量圖之4、5、6、7、8地號土地。且該地籍圖上已標示126
-7、126-8地號，可見被上訴人主張有分管協議之年代應
是於重測前已有126-7、126-8地號土地之年代，亦即上訴
人主張有分管時之土地為重測前之126-1、126-7地號土地
。而如前所述，126-1地號分割出126-7地號，126-7地號
又於54年8月31日分割出126-8地號，68年12月8日分割出1
26-9地號，可見被上訴人主張有分管協議之年代應在54-6
8年間。
④重測前中埔段126-1地號土地土地所有權人葉平洋，其後分
割出重測前中埔段126-7地號、該126-7地號土地於55年7
月20日由林00買受而移轉登記為所有權人，66年6月20日
由高00買受移轉登記為所有權人，66年8月25日由張00買
受移轉登記為所有權人，於69年10月4日以買賣為原因移
轉登記予陳00，於83年11月25日以買賣為原因移轉登記予
賴00、呂00應有部分各1/2。以上有土地謄本可證(原審卷
一第107、207、209頁)。可證126-1、126-7地號若有分管
協議時，當時之土地所有權人為葉平洋、林00或葉平洋、
張00、陳00等人。但無法證明被上訴人所主張地籍圖所示
之分配位置有得到當時共有人全體之同意，亦無法證明地
籍圖上所劃分之每筆土地，究係由何人管理使用，故難以
該地籍圖即可證明當時之共有人有以該地籍圖劃分之土地
，而成立分管協議。
⑤若共有人確實有以原審卷一第25、141頁之地籍圖為分管之
協議，理論上事後應按照該地籍圖劃分區塊位置，為各分
管協議人之占有使用。但比對原審卷一第25、141頁之地
籍圖之土地劃分，與附圖所示之地籍圖，除了5地號與126
-7地號為相同以外，其他劃分土地之地形圖，二者完全不
同。可見該筆土地事後並未依照原審卷一第25、141頁之
地籍圖所劃分之位置為使用。據此足以證明，原審卷一第
25、141頁之地籍圖所劃分之區塊土地位置，並非共有人
為分管協議之約定。
⑥依原審卷一第141頁之地籍圖，在土地之東邊劃分出多筆方
正之區塊土地，給並標示土地之坪數、價金，可見該地籍
圖應是當時土地共有人，欲以該地籍圖所繪製之區塊土地
，以該圖面所記載之面積、價金出售。故該地籍圖所劃分
區塊土地位置，乃係該筆土地日後出售之規劃，並非土地
利用、分管之協議。
⑦綜上所述，無法證明共有人有依原審卷一第25、141頁地籍
圖所劃分之區塊土地為分管之協議。
⑵系爭埔東段8地號土地，共有人亦無分管之約定：
①126-7地號分割出同段126-8、126-9地號，126-8號於63年8
月13日因分割繼承為李國棟所有，該筆土地於98年10月23
日，以買賣移轉予臺灣省自來水股份有限公司。而126-9
地號土地所有權人為上訴人，上訴人於83年3月21日以買
賣移轉登記予與陳鈴昌、陳鈴昌又於83年11月25日將土地
以買賣為原因移轉各1/2予賴進芳、呂當發，以上有土地
謄本可證(原審卷一第85、93-95頁)。
②系爭8地號土地(重測前之126-10地號)由重測前之126-9地
號土地分割而來時之土地所有人為上訴人，上訴人於89年
8月28日以買賣為原因移轉登記予被上訴人應有部分286/1
0000)、韓鳳天應有部分397/10000、於110年6月8日以買
賣為原因移轉登記予魏茂華應有部分200/10000，以上有
土地謄本證(原審卷一第69-71頁)。又上訴人於89年8月28
日將8地號土地應有部分286/10000(換算面積約246.90平
方公尺)以買賣為原因移轉登記予被上訴人，亦有買賣所
有權契約、嘉義縣水上地政事務所113年1月5日嘉上地登
字第1120009654號函文可參(原審卷一第247、249、384、
386頁)。足認被上訴人向上訴人買受8地號部分土地時，
因土地無法分割登記，嗣後才由上訴人辦理土地應有部分
所有權移轉登記予被上訴人之事實無誤。
③126-11地號由126-9地號分割出時之所有權人為陳鈴昌，此
有土地謄本可證(原審卷一第101頁)。
④綜上述可證，埔東段6地號(126-9地號)83年間之共有人為
賴進芳、呂當發、7地號(126-11地號)83年間之共有人為
陳鈴昌、8地號(126-10地號)83年間為上訴人所有。但83
年間當時被上訴人、魏茂華、韓鳳天，並非上開土地之所
有權人，自無從參與上開土地之分管協議，且無法證明上
開3筆土地在未分出埔東段7、8地號土地前當時之土地共
有人，有約定如何管理、使用土地之位置，而有成立分管
契約。
⑤系爭土地上有兩間相連一樓半鐵皮加蓋建物分別為如附圖
一所示甲房屋、乙房屋，由被上訴人、視同上訴人魏茂華
分別居住使用。此經原審現場勘驗屬實，並有測量圖可證
(原審卷一第161、162、217頁)。而依此房屋之坐落位置
及地形，與原審卷一第25、141頁之地籍圖所繪製之地形
圖並不相同，據此益可證明原審卷一第25、141頁之地籍
圖所劃分之區塊土地，並非分管協議之分管位置圖，當事
人就甲、乙屋所占用之位置，並無與其他土地共有人就系
爭8地號土地有成立分管協議之約定。
⑥再依房屋稅籍資料以觀，附圖所示甲房屋(稅籍編號000000
00000)，起課年月為84年4月，總面積為141.2平方公尺，
原始納稅義務人為陳鈴昌，於92年10月28日以買賣為原因
異動登記為彭寶逸，於95年12月1日以贈與為原因異動登
記為被上訴人，附圖所示乙房屋(稅籍編號00000000000)
，起課年月為84年4月，總面積為141.2平方公尺，原始納
稅義務人為魏張安心，於92年4月15日以繼承為原因異動
登記為魏旭廣，於95年2月16日以贈與為原因異動登記為
魏本帝，有嘉義縣財政稅務局112年12月12日嘉縣財稅房
字第1120130985號函送上開房屋自67年10月起至112年12
月12日止之房屋稅籍異動資料表、平面圖及課稅明細資料
在卷可佐(原審卷一第321-333頁)。並據魏茂華接受當事
人訊問證稱：「家母魏張安心於60幾年向謝繡如以價金10
萬元購買土地，當時因為謝繡如配偶就是我舅舅張明農希
望兄弟姊妹能共同居住，分成一塊塊，再出售給兄弟姊妹
，於89年9月26日才辦理分割登記，如手繪規劃圖E、F位
置是賣給我母親魏張安心及被上訴人母親張秀鳳，分得何
位置我不確定，家父魏旭廣於84年退休，於83年中與被上
訴人媽媽張秀鳳共同起造現在的中鄉中埔村1-2號房屋(即
附圖甲、乙房屋)，各自出資興建，都有居住在那裏。其
餘部分土地謝繡如種植栗子樹，會定期至現場整理照顧。
家母跟被上訴人媽媽張秀鳳蓋房子時謝繡如都知情，沒有
阻擋蓋房子。謝繡如於96年先做鑑界才種栗子樹，是依照
當時我們分配的土地來做鑑界，原本種檳榔，是把檳榔樹
砍掉後才種植栗子樹。家父跟家母魏張安心從84年住到86
年，我95年至110年居住，於110年辦理繼承登記，我住在
1-2號房屋時進出是走現況柏油道路，後來7地號土地連同
地上倉庫被法拍，法拍的人往上增建，將柏油道路再加蓋
完成」等語(原審卷一第407-413頁)。被上訴人亦自承「
謝繡如將8地號土地特定位置如手繪規劃圖所示E部分土地
以10萬元出售予被上訴人母親、F部分土地出售予魏茂華
、G部分出售予韓鳳天(原審卷一第59頁)。可見被上訴人
、魏茂華就甲、乙屋所占用之土地，係其先人向上訴人所
購買，但礙於當時之法規未能即時辦理土地移轉登記，而
由上訴人同意買受人使用土地，並在該房屋坐落位置興建
房屋。
⑦據此可證，甲、乙房屋所占之土地位置，乃係向上訴人購
買，可能由上訴人同意買受人使用甲、乙房屋所占之土地
位置。故被上訴人如附圖所示之甲屋所占用之土地位置，
係因買賣關係之意思而占有，並非本於協議分管契約而來
，亦無默示分管之適用。
2、綜上所述，原審卷一第25、141頁之地籍圖所劃分之區塊土
地，並非分管協議之分管位置圖；系爭埔東段8地號土地上
甲、乙屋使用人或所有人，就所占用土地之位置，係買賣關
係而與出賣人為合意之占有，並非與他土地共有人有成立分
管協議之約定，亦無默示分管之適用。從而，被上訴人主張
兩造間就8地號土地有分管契約或默示分管之適用，被上訴
人所分管之甲房屋所坐落之8地號土地係袋地，而類推適用
民法第787條第1、2項(土地因與公路無適宜之聯絡，致不能
為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地
所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於
通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之
；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金)之規定，請
求「確認被上訴人對兩造所共有坐落嘉義縣○○鄉○○段0地號
土地上如原審判決附圖二即嘉義縣水上地政事務所113年6月
3日土地複丈成果圖所示編號E2部分面積161.68平方公尺之
土地，有通行權存在。上訴人就前項通行權範圍內應容忍被
上訴人於前開土地上鋪設柏油道路並應容忍被上訴人通行，
不得有設置障礙物或其他妨礙被上訴人通行出入之行為」，
均為無理由。原審為上開准許之判決，顯有未當，上訴意旨
指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄
改判如主文第1、2項所示。
(二)兩造間就系爭土地既無分管協議，則被上訴人所分管之土地 是否屬於袋地？被上訴人所分管之土地屬於袋地，原審判決 之通行道路，是否妥適？即無再審酌之必要，併予敘明。 (三)本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，附此敘明。 五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 113 年 12 月 4 日 民三庭審判長法 官 陳寶貴 法 官 柯月美 法 官 馮保郎以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 12 月 4 日 書記官 張簡純靜
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