臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第1880號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院94年
度訴緝字第12號，中華民國94年5月12日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵緝字第1699號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國84年間因殺人未遂案件，經本院判處有期徒 刑五年，並經最高法院判決上訴駁回確定；又於86年間因恐 嚇取財案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑四月確定； 二罪經裁定應執行有期徒刑五年二月確定，於 88年6月16日 縮短刑期假釋出監，於91年 1月27日縮刑期滿，假釋未經撤 銷以已執行完畢論。
二、緣甲○○因其妻黃雅禎懷疑機車遭鄭余皇竊取，乃於92年 4 月20日某時許，在臺北縣新莊巿某海產店內，與友人張啟輝 、賴建合、賴舒迪、陳豐琪、陳世華、蘇國仁等人吃飯時， 提及邀約鄭余皇前來談判，遂透過賴舒迪打電話連絡鄭余皇 ，惟鄭余皇表示可約在臺北縣新莊巿新泰路泡沫紅茶店內相 談，席間有人提及要毆打、教訓鄭余皇再報警追究其竊盜犯 行，甲○○在場聽聞並未表示反對，反邀張啟輝、賴建合、 賴舒迪、陳豐琪、陳世華、蘇國仁等人一同赴約，則由陳豐 琪駕車搭載甲○○、黃雅禎、陳世華、蘇國仁，而張啟輝、 賴建合、賴舒迪及另一名真實姓名年籍不詳綽號「阿輪」之 成年男子乘坐另一部自小客車，共同前往該泡沫紅茶店。甲 ○○於同日晚間10時40分許抵達泡沫紅茶店後，先陪同其妻 黃雅禎進入店內卻未見鄭余皇前來赴約，正步出店外走回對 街停車處時，黃雅禎發現鄭余皇友人丙○○駕駛車牌號碼2G ─5198號寶馬牌自小客車搭載李銘煇、許智惟、吳明鴻經過 該處（即臺北縣新莊巿新泰路 255巷口），旋告知甲○○， 甲○○乃偕同張啟輝、同行友人中手臂有刺青紋身之男子趨 前質問，張啟輝先站在該寶馬牌自小客車副駕駛座旁問丙○ ○是否認識「阿皇」，丙○○答稱認識；甲○○、張啟輝與 該名手臂有刺青紋身之男子因不滿鄭余皇未親自前來說明， 又唆使丙○○等多人到場，認渠等來意不善，竟共同基於傷 害他人身體之犯意聯絡，先由張啟輝持不具殺傷力之槍枝一
把，自丙○○駕駛之自小客車副駕駛座旁車窗朝坐在車內之 丙○○射擊，惟子彈並無擊發，而該名手臂有刺青紋身之男 子另從該副駕駛座旁車窗探身進入車內，拔取該車鑰匙，阻 止丙○○駕車逃跑，後張啟輝又繞至正駕駛座旁，再持同一 槍枝朝丙○○射擊，子彈亦無擊發，張啟輝及該名手臂有刺 青紋身之男子即返回張啟輝乘坐之自小客車後車廂，起出預 藏之西瓜刀一把，由張啟輝持該西瓜刀朝已下車之丙○○正 面揮砍，丙○○因而受有左耳組織缺損掉落、左肩（診斷書 誤為右肩）4.5×0.5×1.5公分刺傷等傷害，丙○○為抵擋 張啟輝之攻擊而逕以左手握持住張啟輝所持西瓜刀，並將其 壓制在地，導致丙○○之左中指、無名指受有1×0.5×0.5 公分之刺傷，另名手臂有刺青紋身之男子則趁丙○○已受傷 疼痛難耐並遭張啟輝壓倒在地時，拾起丙○○手握之西瓜刀 朝丙○○之右背揮砍，致丙○○受有右背5.5×0.5×1.5公 分刺傷之傷害，甲○○則全程在旁監看。嗣因路人將丙○○ 送醫救治，經醫院通知丙○○之父葉明春報警循線查得上情 。
三、案經丙○○訴由臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查告訴人丙○○及證人許智惟、李銘煇、吳明鴻、蘇國仁、 賴建合等人於警詢時之陳述，均屬被告以外之人於審判外之 言詞陳述，且經辯護人於原審準備程序中聲明異議（見原審 卷第47頁），自無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之 1第2項 定有明文。又證人、鑑定人依法應具結而未具結，其證言或 鑑定意見，不得作為證據，同法第158條之3亦定有明文。經 查：
㈠告訴人丙○○、證人賴建合於92年11月 7日、證人許智惟 、吳明鴻於同年月18日、證人李銘煇於同年12月16日及證 人蘇國仁於同年12月 2日分別接受檢察官訊問時，均經告 知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，被告及原審 辯護人亦未陳明各該證人向檢察官所為之陳述有何顯不可 信之情況，自均得為證據。
㈡證人許智惟、吳明鴻、賴建合於92年12月16日及告訴人丙 ○○於同年月19日第2次接受檢察官訊問時，雖未再簽具
結文，惟刑事訴訟法關於訊問證人採具結制度，其用意在 擔保證言之真實性及憑信性，其作用在提高證人之責任心 及警戒心，使為誠實之陳述。證人許智惟、吳明鴻、賴建 合及告訴人丙○○前於92年11月18日、92年11月7日第1次 接受檢察官訊問時，已經告知具結之義務及偽證之處罰後 親自簽具結文，已如前述，渠等嗣第2次接受檢察官訊問 時，亦經告知偽證之處罰，使渠等瞭解前簽具結文之意義 ，並在負擔偽證罪處罰之心理壓力下作證陳述，自與刑事 訴訟法具結制度之立法意旨無違，難認有何應具結而未具 結之情事，從而，證人許智惟、吳明鴻、賴建合於92年12 月16日及告訴人丙○○於92年12月19日接受檢察官訊問時 所為陳述，均有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據， 刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。告訴人於原審94年2 月16日審理另案93年度訴緝字第243號張啟輝殺人未遂案件 時，經審判長告知具結義務及偽證處罰後令具結而為之陳述 ，亦得為證據，以上均核先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固坦承於上揭時、地與告訴人之友人鄭余皇 相約談判其妻黃雅禎之機車遭竊一事等情不諱，惟矢口否認 有何傷害犯行，辯稱：伊係約鄭余皇相談伊妻機車遭竊之事 ，伊與黃雅禎、陳世華、蘇國仁坐陳豐琪的車子，賴建合開 他哥哥車子載張啟輝及其他不認識的一、二個朋友過去，伊 只知道在現場張啟輝叫告訴人下車，伊去阻擋張啟輝，然後 看到賴建合拿刀子，又馬上去擋賴建合，伊從頭到尾都未持 刀，也不知道賴建合車上有刀子，當時場面很混亂，第一個 直覺就是把黃雅禎帶到陳豐琪車上，再回頭時，就看到賴建 合和告訴人在拉扯，賴建合手上拿著刀子，伊就叫他們說走 了，這件事雖然和伊有關，但伊沒有預計、籌劃這件事，也 沒有要對方難堪之意云云。
二、惟查：
㈠被告、黃雅禎、陳豐琪、蘇國仁、陳世華以及張啟輝、賴建 合、賴舒迪、綽號「阿輪」之成年男子分乘 2部自小客車前 往臺北縣新莊巿新泰路泡沫紅茶店，見告訴人丙○○駕駛車 牌號碼2G─5198號寶馬牌自小客車搭載李銘煇、許智惟、吳 明鴻等人前來，被告乃偕同張啟輝、同行友人中手臂有刺青 紋身之男子趨前質問，張啟輝旋持不具殺傷力之槍枝朝告訴 人射擊 2次，惟均無子彈擊發出來，其間該名手臂有刺青紋 身之男子另拔取前開寶馬牌自小客車鑰匙，張啟輝及該名手 臂有刺青紋身之男子先後持西瓜刀朝告訴人揮砍成傷等情，
業據被告於原審審理時供陳屬實，並經證人即告訴人丙○○ 於原審另案（93年度訴緝字第243號）審理同案被告張啟輝 殺人未遂案件時證述綦詳（見原審卷㈡第5至9頁），告訴人 因而受有左耳組織缺損掉落、左肩（診斷書誤為右肩）4.5 ×0.5×1.5公分刺傷、右背5.5×0.5×1.5公分刺傷、中指 及無名指受有1×0.5×0.5公分之刺傷等傷害之情節，亦有 慶生醫院診斷證明書影本乙紙附卷可稽（見偵查卷第13頁） ，足見告訴人指述非虛。
㈡次查，證人即同案被告張啟輝於原審審理時具結稱：甲○○ 打電話給我，我們在中正路見面、後來有去海產店，是談他 太太的摩托車被偷走，對方有要出來說，被告就約我們一起 去，說要去把對方打一打，然後叫警察來抓對方。不知道是 何人提議要打對方，被告說看情形怎麼樣再說；到現場後我 、甲○○下車去和對方談，我去追人，沒聽到有人說不要再 打了，被告亦無上前攔阻我說趕快走不要在現場等語（見原 審卷㈠第151至157頁）；又證人蘇國仁亦於原審審理時具結 證稱：在現場沒有聽到被告說阻止打架的話（見原審卷㈠第 118頁 ）；證人賴舒迪則具結證稱：甲○○有衝過去拉扯， 我就以為他有動手；伊和甲○○都有拉，衝過去隨便亂拉， 是賴建合、張啟輝或是被害人吧；沒有聽到甲○○說勸阻的 話等語（見原審卷㈠第123至125頁）；證人陳世華復具結證 稱：甲○○都是跟在張啟輝旁邊，去談判希望對方能賠錢， 是甲○○提議的，（只是講賠錢為何要八、九個人到場？） 因為已經約好了人越多越好等語（見原審卷㈡第63至68頁） 。且參諸被告自陳其與黃雅禎、陳豐琪、蘇國仁、陳世華以 及張啟輝、賴建合、賴舒迪等人分乘二部自小客車前往臺北 縣新莊巿新泰路泡沫紅茶店，見告訴人駕駛車牌號碼2G-519 8號寶馬牌自小客車搭載李銘煇、許智惟、吳明鴻等人前來 ，被告乃偕同張啟輝下車理論，張啟輝拖人下車，賴建合與 被害人拉扯等情（見原審卷㈠第113頁）以觀。足見被告甲 ○○前在海產店即係與張啟輝等友人討論其妻之機車疑遭鄭 余皇竊取一事，席間有人提出教訓對方之建議，其聽聞後並 未立即防阻暴行發生，反當場邀約8、9名友人同往助勢，嗣 一行人抵達現場，復見鄭余皇未親自出面處理反唆使多名友 人到場，張啟輝及另名手臂有刺青紋身之友人即先後持不具 殺傷力之槍枝、刀械傷害告訴人，被告均全程在旁監看，亦 未出面阻止，顯見其係基於前在海產店內謀議而任由張啟輝 及該名手臂有刺青紋身之男子動手實施傷害告訴人之行為， 自應與張啟輝、該名手臂有刺青紋身之男子共負傷害罪責， 其辯稱伊未預計、籌劃本案傷人犯行云云，屬事後推諉卸責
之詞，不足採信。
㈢綜上，被告辯稱與傷害告訴人行為無關，不足採信，本案事 證明確，被告犯行堪以認定。
三、另公訴意旨指稱，係被告強行拔取告訴人自小客車鑰匙，致 告訴人無法發動汽車乙節，惟依相關事證之調查，尚難援為 不利於被告之證據：經查：
㈠證人李銘煇於原審具結證稱：那時候是夏天，拔鑰匙的人手 上都是紋身，甲○○的手上沒有紋身等語（見原審卷㈠第15 9頁）；證人許智惟於原審具結證稱：一個有刺青的人從副 駕駛座窗戶手伸進車內拔我們車子鑰匙，我只知道那個人有 刺青等語（見原審卷㈠第163頁 ）；證人吳明鴻於原審具結 證稱：拔鑰匙的人因為時間很久我不記得了，只記得那個人 手上有刺青。在偵查中指認甲○○的照片，因為我認為甲○ ○就是那個有刺青的人。甲○○手上沒有刺青，我在檢察官 那邊講的人應該不是在庭的甲○○。當時有跟檢察官說拿刀 的人手上有刺青，檢察官沒有針對這項特徵讓伊作確認、比 對，丙○○有說刺青的人叫甲○○，依我的印象，就是一個 人拿槍、一個有刺青。看到有刺青的人身材跟甲○○不相似 ，有刺青的人臉比較黑等語（見原審卷㈡第169至172頁）。 是以此三位證人於案發當時均坐在告訴人駕駛之自小客車內 ，明確目睹並指認拔取該車鑰匙之人之手臂有刺青紋身，此 與被告手臂無任何刺青紋身之特徵並不符合。
㈡參諸證人丙○○於原審具結證稱：當時是夏天，拔鑰匙的人 應該是短袖，不知道拉伊車鑰匙的人手上有何特徵，當時李 銘煇、許智惟、吳明鴻三人於對方拉鑰匙之前在車上，李銘 煇作證時說有一個人來拔鑰匙，拔鑰匙的人手上都是紋身， 當時是伊的命比較危險，有人拔鑰匙，李銘煇說的伊沒有意 見，許智惟、吳明鴻都這樣說，他們都說有紋身就對了，他 們三個看比較準等語（見原審卷㈡第85、86 頁），證人丙 ○○亦陳明其未看清楚拔鑰匙之人手部特徵，亦無法確認即 為被告所為。綜上說明，公訴意旨於偵查中未確認並辨明被 告身體特徵而逕指認其拔取車鑰匙之證述，即認定被告此項 行為，自有未合，而無法為不利於被告之證據。四、再查公訴人指摘被告具有殺人犯意乙節，尚屬不能證明：經 查：
㈠證人蘇國仁於原審具結證稱：沒有看到被告手上拿刀，刀子 是從賴建合的車上拿出來的，但不知道到底是張啟輝或是賴 建合拿出來；當時看到一把刀，忘了是在誰的手上，不記得 是張啟輝還是賴建合，沒有看到甲○○從車上拿好幾把刀分 給其他人，我們那台車上沒有刀子等語（ 見原審卷㈠第116
、117頁 ）；證人賴舒迪具結證稱：忘記是張啟輝還是賴建 合拿刀，當時沒有看到被告手上有刀等語（見原審卷㈠第12 3、125頁）；證人賴建合具結證稱：當時看到張啟輝一個人 砍丙○○，追出去第一刀沒有揮到，後來追很遠伊沒有看清 楚，沒有看到被告拿刀子，因為追出去場面混亂，偵查中說 見被告有持刀是因為張啟輝叫伊咬甲○○，實際上只有張啟 輝一個人砍人，伊確定甲○○沒有拿刀等語（見原審卷㈡第 80至82頁）；證人陳世華具結證稱：當時甲○○沒有拿刀過 來等語（見原審卷㈡第65頁），是渠等均無法指認被告有持 刀揮砍告訴人丙○○之行為至明。
㈡再證人李銘煇於原審具結證稱：他們就衝到路邊去開後車廂 ，我害怕就開車門跑了，對方有很多人，我也不認識，沒有 看到丙○○被砍情形等語（見原審卷㈠第159、160頁）；證 人許智惟具結證稱：後來談不攏，有人到白色車子拿了一把 刀子，往丙○○身上砍一刀，不知道誰拿刀子，那時候很緊 張來不及看誰拿什麼刀子，拿刀的人現在是否有在法庭伊不 確定等語（見原審卷㈠第164、165頁）；證人吳明鴻具結證 稱：比較沒有印象甲○○當時是否有拿刀等語（見原審卷㈠ 第169頁 ）。該等證人均為告訴人之友人，亦無法確定被告 是否持刀砍傷告訴人，其等證言應可援為有利被告之認定。 ㈢又證人丙○○雖於偵查及原審稱被告亦持西瓜刀砍傷伊背部 云云，惟其於原審審理時復具結證稱：「（為何確定是甲○ ○拿刀從背後砍你？）因為一群人圍過來，張啟輝在我正面 ，甲○○離我最近，其他的就不曉得，（是否推論是他？） 我眼角餘光看到他離我最近，在我後面等語（見原審卷㈡第 88頁）。告訴人於本院審理時亦具結證稱：因為甲○○離我 最近，我推測背部的刀傷是甲○○所砍，其他我的同伴都跑 掉了，沒有人可以做證我背部的兩刀是甲○○砍的（見本院 卷第66頁）。是其以推測方式認被告有持刀砍其背部，無法 逕據為不利被告之認定。是綜上㈠至㈢所陳，公訴意旨認被 告持預藏之西瓜刀朝告訴人之右背揮砍，而有殺人犯意乙節 ，未能證明。
㈣再本件共犯張啟輝持以朝告訴人射擊之槍枝未據扣案，該槍 枝是否具有殺傷力已屬不明，而該槍枝經張啟輝二次射擊均 未擊發子彈業如前述，則依「罪疑利益歸被告原則」，應為 有利於被告即該槍枝並不具殺傷力之認定，不能認被告等人 主觀上有殺人之犯罪故意。且證人丙○○曾於原審證稱：他 就二、三個人來車子旁邊，講沒兩句話，就有人喊給你死， 我根本不認識他們，有人跳進來拔車子鑰匙等語，惟此為被 告及另案被告張啟輝所否認，而證人李銘煇於原審具結證稱
：沒有聽到有人說給你死，我是很緊張就跑了等語（見原審 卷㈠第161頁），證人許智惟、吳明鴻均於偵查中具結證述 ：沒有聽聞張啟輝在砍丙○○時說要給他死等語（見偵查卷 第32頁，該等偵查中經具結之證言，亦無不可信之情況，仍 得採為證據，併此敘明），是其三人斯時均與告訴人同坐在 車內，並密切注意對方人馬之言行舉動，卻均從未聽聞被告 等人口出「給你死」等語，是亦不能僅憑告訴人片面證言， 即推論被告等人有殺人犯意。
五、㈠核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普 通傷害罪。被告與張啟輝、前述手臂有刺青紋身之姓名年 籍不詳男子間就上述犯行有犯意聯絡與行為分擔，均為共 同正犯。再被告有如事實欄所載論罪科刑及執行之情形， 有本院被告全國前案紀錄表一份在卷足憑，其於五年內再 犯
本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，應依法加重其刑。 ㈡公訴意旨雖認被告係涉犯刑法第二百七十一條第三項、第 一項之殺人未遂罪嫌等語；惟按殺人與傷害人致死之區別 ，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位， 有時雖可藉為認定有無殺意之心證，惟究不能據為絕對標 準；殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不 以所持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準，最高 法院十八年上字第一三０九號、十九年上字第七一八號判 例及五十一年度臺上字第一三一號判決意旨均供參照。經 查被告行為時之各項情狀，均難遽認被告等人共謀砍傷告 訴人之行為係基於殺人之犯意，已如前述，是起訴法條尚 有未洽，惟起訴基本事實同一，爰依刑事訴訟法第三百條 規定變更起訴法條。
㈢原審以被告罪證明確，適用刑法第二十八條、第二百七十 七條第一項、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條 前段（原審贅引第二條）規定，並審酌被告僅因機車失竊 糾紛之細故，竟邀約多名友人與對方談判，嗣一言不合， 又推由其友人下手砍傷告訴人，逞兇鬥狠，迄今亦未與告 訴人達成和解，犯後態度不佳，復為累犯，暨告訴人受傷 程度等一切情狀，量處有期徒刑八月；又供本案犯罪所用 之不具殺傷力之槍枝及西瓜刀各1把，未據扣案，被告及 共犯張啟輝均否認為其等所有，亦非違禁物，故不予宣告 沒收。經核認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。 ㈣檢察官上訴意旨指摘：被告等人持刀、槍行兇，顯有預備 殺人之行為；又被害人之鼻準遭人以刀削去一截，後雖治 癒，但已成缺型，不能回復原狀，亦應認為重大不治之傷
害，再被害人左耳缺損無法恢復已成事實，原審未予審酌 係屬不當等語，另被告未具理由亦提起上訴等情。經查， 被告行為時之各項情狀，均難遽認被告等人共謀砍傷告訴 人之行為係基於殺人之犯意，以論述如前載。再證人即告 訴人之母楊美伶於本院到庭具結證稱：告訴人鼻子沒有被 傷害，主要是耳朵受傷；左耳外型無法回復成原樣，但聽 覺功能沒有問題，其他受傷部分均沒有問題等（見本院卷 第52頁）。告訴人於本院審理時亦結證稱：我的耳朵被削 掉，鼻子沒有受傷（見本院卷第66頁）。顯示告訴人鼻準 部位並未成傷，而係左耳耳廓上方外型有所缺損，惟聽覺 功能不受影響，該等傷勢核與刑法第十條所規定重傷須達 於機能毀敗或重大不治、難治之要件有間。綜此，被告空 言上訴及檢察官之上訴均為無理由，應予駁回。 ㈤被告甲○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其 陳述，逕行判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一 條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 12 日 刑事第二十一庭審判長法 官 溫耀源
法 官 邱同印
法 官 段景榕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 94 年 10 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第二百七十七條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。