臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第1863號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 扶助律師謝新平
上列上訴人，因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方
法院93年度訴字第1593號，中華民國94年9月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵緝字第1466號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。 事 實
一、緣甲○○與乙○○二人為黑美人酒家之同事，甲○○因施用 毒品為法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，迨強制戒治出 監後，因需繳納強制戒治執行費用乃向乙○○借款繳付。民 國九十二年四月十四日晚間七時許（起訴書誤載為九十二年 四月十三日，應予更正），乙○○前往甲○○位於臺北市○ ○區○○街一二一號四樓之住處樓下，以電話向甲○○要求 返還先前所借款項，甲○○表示無錢可還，而因乙○○本身 亦染有施用第二級毒品甲基安非他命（以下稱甲基安非他命 ）之惡習，遂向甲○○稱：「我要用『東西』（按即指甲基 安非他命之意），你有沒有？」等語，甲○○聽聞後乃基於 轉讓甲基安非他命之犯意，旋將甲基安非他命一包（淨重八 點一三公克）置於一塑膠袋內拿至其住處樓下交予乙○○。 嗣於同年四月十五日中午十二時許，經警持臺灣臺北地方法 院法官核發之搜索票，前往乙○○位於臺北市○○區○○街 二二二巷二十一號四樓之住處執行搜索時，自乙○○之房間 內扣得以塑膠袋包裝之前開甲基安非他命一包、吸食器一組 及吸管二十七支，並對乙○○偵訊，始知上情（至於由甲○ ○轉讓予乙○○，並由警扣案之該包甲基安非他命，因乙○ ○為警逮捕後，隨即由臺灣臺北地方法院依檢察官之聲請， 而以九十二年度毒聲字第七五一號裁定令乙○○至勒戒處所 觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方 法院檢署【以下稱臺北地檢署】檢察官於九十二年五月六日 以該署九十二年度偵字第八四六號不起訴處分書對乙○○為 不起訴之處分，嗣再由臺灣臺北地方法院於九十二年九月二 十二日以九十二年度聲字第一五七九號裁定宣告沒收銷燬該 包甲基安非他命，並經臺北地檢署檢察官於九十二年十一月 二十八日以北檢茂虧字第六五八四號處分命令沒收銷燬該包 甲基安非他命）。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺北地檢署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、有關證據能力之判斷：
一、上訴人即被告甲○○於原審審理時固承認與乙○○為同事關 係，惟矢口否認有何轉讓甲基安非他命之犯行，辯稱：我並 沒有轉讓安非他命給乙○○，且扣案之物品，並非在我家中 搜到云云。
二、認定被告有本件犯行之證據，論述如下：
（一）上訴人即被告甲○○於警詢時之供述：此為被告甲○○於 九十二年四月十六日於警詢時供述「乙○○要我幫他調安 非他命給他吸食」等語，而被告對於該次供述係出於自由 意志，具有任意性一情並不爭執，且在表面上亦與事實相 符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，被告之 上開供述具有證據能力。
（二）證人乙○○之證述：證人乙○○已於本院及原審審理時以 證人之身分到庭，並在具結負擔偽證罪心理處罰之狀態下 ，且賦予被告有對質詰問之情形下而為證述，又其在本院 及原審所為證述內容與其之前在檢察官偵訊時所為證述內 容相同（見本院卷九十四年十月四日審判筆錄、原審卷九 十四年五月五日審判筆錄、臺北地檢署九十二年度偵字第 一九六二五號卷第四十一頁詢問筆錄、臺北地檢署九十三 年度偵緝字第一四六六號卷第四十五頁至第四十七頁詢問 筆錄），則證人乙○○在本院及原審審理時所為證述，與 其之前在檢察官偵訊時所為證述內容相同，依刑事訴訟法 第一百五十九條之一規定，具有證據能力。
（三）證人高君樟之證述：證人高君樟於原審九十四年五月五日 審理時，已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告對 質詰問機會之情形下為證述，依刑事訴訟法第一百五十九 條之一第一項規定，具有證據能力。
貳、就上開有證據能力之證據，本院認定被告犯罪事實如下：一、證人乙○○於原審九十四年五月五日審理時證稱：我與被告 是同事關係，而被告曾經接受強制戒治，沒有錢繳交戒治費 用，我有借錢給他，後來我也染上施用安非他命的惡習，九 十二年四月十四日晚上七點多，我騎車到被告位於長順街住 處樓下，我打電話給被告，問他可否先還錢給我，被告說他 沒有錢，我當時就跟被告說我要用「東西」，也就是安非他 命的意思，看他有沒有，他也沒有說話，就下樓拿了一包塑 膠袋給我，我拿了就把那包東西放在我家裡，之後警察到我 家搜索時查到這包塑膠袋，發現這包塑膠袋裡面裝有安非他
命、吸食器及吸管等語明確（見原審卷（二）第十四頁、第 十五頁）。
二、又證人乙○○確實於九十二年四月十五日中午十二時許，在 其臺北市○○區○○街二二二巷二一號四樓住處為警持搜索 票執行搜索，並扣得內裝有結晶粉末一包、吸食器一組及吸 管二十七支之塑膠袋一只，而該結晶粉末一包經送臺北市政 府警察局以氣相層析質譜分析法鑑驗，結果檢出甲基安非他 命成分，淨重為八點一三公克無誤，有該局九十二年七月三 日出具之北市鑑毒字第三二四號鑑驗通知書一紙可稽（見原 審卷 (一) 內之臺北地檢署九十二年度毒偵字第八四六號影 印卷參照）。
三、被告亦於警詢時供承，乙○○確實有要求提供安非他命一情 無訛（臺北地檢署九十二年度偵字第一九六二五號卷第十八 頁參照）。是以由上開證人乙○○之證述，以及作為補強證 據之前開甲基安非他命一包，足以證明被告確實有於九十二 年四月十四日晚間七時許，應乙○○之要求，將甲基安非他 命一包轉讓予乙○○之事實。
四、被告辯解不予採信之理由：
（一）被告一再辯解：我並沒有轉讓安非他命給乙○○，乙○○ 在本案發生後來找我說明這整件事情是警察要他栽贓我的 ，並且向我道歉云云，並聲請傳訊證人高君樟以資作為對 其有利之證據方法。
（二）檢察官於原審九十四年五月五日審理期日，在對證人高君 樟行交互詰問前，先行詢問被告所主張關於證人高君樟聽 聞證人乙○○向被告表示本件其係被警察栽贓之過程，被 告供稱：證人乙○○在觀察勒戒結束後的某日下午約二、 三時到我長順街的家，證人高君樟在這之後約半小時才到 我家，證人乙○○那天向我表示是警察要他說，安非他命 是我交給他的，那天只有乙○○、高君樟還有我總共三人 在我家中聽到這些話云云（見原審卷（二）九十四年五月 五日審判筆錄）。
（三）證人高君樟隨後於原審九十四年五月五日審理時，由原審 為被告進行主詰問時證稱：乙○○在本件案發後觀察勒戒 完畢，拜託我幫他排解他與甲○○之間的事情，我當天就 打電話給甲○○，叫甲○○來我家裡，他們二人便當面談 這件事情，乙○○說是警員叫他要說安非他命是甲○○給 他的，我並未在甲○○家中見過乙○○，也不是在甲○○ 家中與乙○○談論這件事情的云云，顯然與被告所言有極 大的出入，至被告再行補充詰問時，向證人高君樟提示： 「有一次不是乙○○到我家裡，後來你才到場的，是否有
這件事情？」，證人高君樟方答稱：好像有，剛好甲○○ 的母親也從外面回家，但是我忘記乙○○到甲○○家裡講 什麼云云；嗣由檢察官對證人高君樟進行反詰問時，證人 高君樟乃翻異前詞而證稱：我與甲○○及乙○○為了協調 本案而見了兩次面，一次在我家中，一次在甲○○家中， 我是於某日下午到甲○○家中，乙○○是在我之後才到甲 ○○家裡的，那次甲○○的媽媽也在家裡云云（見原審卷 （二）九十四年五月五日審判筆錄），雖證人高君樟於檢 察官行反詰問時改口稱其有在甲○○家中與乙○○談論本 案，然關於該次見面之細節部分，如乙○○與高君樟到甲 ○○家之先後順序及在場人數等，證人高君樟證述內容與 被告上開供稱之內容不相符合，是以證人高君樟之證述內 容是否屬實，尚有疑義，故無從據此對被告作有利之認定 。
（四）又證人乙○○固坦承其曾有在高君樟家中與甲○○調解關 於本案產生的一些誤會等情，惟其堅稱：警察一直誤導我 ，跟我說甲○○已經被抓了，叫我說是甲○○販賣安非他 命給我，但是我並沒有因為這樣子就受警察的誤導，我一 直堅持說，安非他命不是用錢買的，而是我向甲○○拿的 ，我也沒有向甲○○說我在警察局都是亂講的等語明確（ 見原審卷（二）九十四年五月五日審判筆錄參照）。嗣證 人乙○○亦於本院具詰證稱：「‥‥這些毒品是甲○○拿 給我的，而不是賣給我，當時因為他向我借錢，太久沒有 還，那我問甲○○說有沒有安非他命，希望他可以用安非 他命來抵債」等語（見本院卷九十四年七月二十七日準備 程序筆錄）。再查，證人乙○○經本院踐行證人交互詰問 程序，並經被告辯護人詰問，而證人乙○○之詰問證稱， 亦如原審審理時之上開證述一致（見本院卷九十四年十月 四日審判筆錄），益證被告所為上開辯解並非事實。五、綜上所述，被告確實有如上開犯罪事實所載之轉讓甲基安非 他命予乙○○之事實，本件事證明確，被告所為上開辯解， 顯為卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，依法應予論科 。
六、論罪部分：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款 之第二級毒品。又被告甲○○行為後，毒品危害防制條例 於九十二年七月九日公布增訂第八條第六項及第十一條第 四項規定，並於九十三年一月九日經總統施行。就轉讓、 持有第二級毒品淨重十公克以上，加重其刑至二分之一， 其標準由行政院定之（參行政院於93年1月7日院臺法字第
0930080551號發布施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量 標準」），其中第二條規定，轉讓第二級毒品淨重十公克 以上，加重其刑至二分之一。查本件被告所轉讓之第二級 毒品甲基安非他命，如前所述，淨重僅有八點一三公克， 然整體比較新舊法結果，以修正前毒品危害防制條例第八 條第二項規定，較有利於被告。是核其所為，係犯行為時 毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。另 被告因轉讓而持有上開甲基安非他命，其持有甲基安非他 命之低度行為，為轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收， 不另論罪。
（二）查被告前於八十六年十二月間因犯違反麻醉藥品管理條例 案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑四月，判決確定 後於八十七年五月二十二日易科罰金執行完畢，此有本院 全國前案紀錄表一份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢 ，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
五、撤銷改判部分：
（一）原審予以被告論罪科刑，原非無見。惟查：毒品危害防制 條例於九十二年七月九日公布增訂第八條第六項及第十一 條第四項規定，並於九十三年一月九日施行。就轉讓、持 有第二級毒品淨重十公克以上，應加重其刑至二分之一規 定，本件查被告所轉讓之第二級毒品甲基安非他命，淨重 僅有八點一三公克，雖未達十公克，惟仍有刑法第二條第 一項但書新舊法比較之適用，然原審誤為無毒品危害防制 條例第八條第二項新舊法比較適用，其適用法律容有未洽 。被告及辯護人上訴意旨仍執前詞否認犯罪，而指摘原判 決不當，固無理由。惟原判決既有上揭之可議，自應由本 院加以撤銷改判。爰審酌被告與乙○○乃因借貸關係，致 有本件之犯行動機，與其犯罪手段，及其品行、智識程度 、犯後態度等一切情狀，並衡之實行公訴檢察官於原審審 理時，對被告具體求處判處有期徒刑拾月，要與被告之犯 行相當，爰依檢察官之具體求刑，量處如主文第二項所示 之刑。
（二）另被告轉讓予乙○○之甲基安非他命一包，如前所述，業 經臺北地檢署檢察官沒收銷燬，此有該署九十二年度執他 字第五三三七號卷附可稽無訛，而上開甲基安非他命既已 沒收銷燬，即無庸再為沒收銷燬之諭知，併予說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項，刑法第11條前段、第47條，第2條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 18 日 刑事第七庭 審判長法 官 蔡 秀 雄 法 官 周 煙 平 法 官 蔡 光 治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 韋 杉
中 華 民 國 94 年 10 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第八條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。