臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第1714號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益
上列上訴人，因被告殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院93
年訴緝字第243號，中華民國94年4月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵緝字第1699號、第2004號）
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國（下同）92年間，因違反毒品危害防制條例罪 ，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第2028號判處有期徒刑 10月確定（94年9 月11日執行完畢，於本件不構成累犯）。 甲○○因友人馬清宏之妻黃雅楨所有重機車（車號LZ5—210 號）遭竊糾紛一事，馬清宏以電話邀鄭余皇談判，雙方相約 在臺北縣新莊市○○路上之「私人茶舖」碰面，遂受馬清宏 之邀約，於92年4月20日22時許，與馬清宏等共7、8人分乘2 部自小客車（其中1 部車號E4—0111號，由甲○○駕駛搭載 賴舒迪、賴建合等人；另1 部由陳豐琪駕駛搭載馬清宏、黃 雅楨、蘇國仁、陳世華）前往上址，而鄭余皇亦邀約丙○○ 等人偕同前往，丙○○即駕駛車號2G—5198號自小客車搭載 許智惟、吳明鴻、李銘煇共4 人前往。豈料於同日22時40分 許（原判決誤載為10時40分許），鄭余皇尚未抵達現場，丙 ○○等人剛驅車至臺北縣新莊市○○路255 巷口時，即與甲 ○○、馬清宏等人相遇，經黃雅楨告知該駕駛車號2G—5198 號自小客車之丙○○乃鄭余皇之友人，甲○○、馬清宏2 人 遂趨前質問刻正坐於駕駛座丙○○，認識「阿皇」否？丙○ ○回答不認識，且拒絕下車，頓時引起甲○○、馬清宏2 人 心生不滿，竟基於共同傷害之犯意聯絡，先由甲○○持不具 殺傷力之槍枝 1把，從車號2G—5198號自小客車副駕駛座旁 車窗朝車內之丙○○擊發、發出聲響，以資恫嚇，但無子彈 擊發出來（此時馬清宏竟突然伸手自副駕駛座旁車窗入車內 ，將丙○○所駕駛之車號2G─5198號自小客車鑰匙拔取，致 無法發動，馬清宏此部分，另涉犯強制罪嫌），後甲○○又 繞過車號2G—5198號自小客車車前，至正駕駛座旁，再朝丙 ○○身上射擊，亦無子彈擊發出來，共同以上揭方式恐嚇丙 ○○，致丙○○心生畏怖。甲○○、馬清宏2人又乘丙○○ 等人見狀紛紛開門下車之際，雙雙返回前所搭乘之車號E4— 0111號自小客車上拿取西瓜刀，基於共同傷害之犯意，先由
甲○○持刀朝已下車之丙○○正面揮砍，丙○○左耳因而遭 砍，受左耳部分組織缺損掉落、左肩（診斷書誤載為右肩） 4.5×0.5×1.5公分刺傷傷害，並因丙○○其後，逕以左手 將甲○○所持刀械握持住以便抵擋，造成丙○○左中指、無 名指受有1×0.5×0.5公分刺傷，馬清宏則趁丙○○已受傷 疼痛難耐，並手握甲○○所持刀械，將甲○○壓倒在地時， 持刀朝丙○○之左背揮砍，造成丙○○因此受有左背（診斷 書及原判決，均誤認為右背）5.5×0.5×1.5公分刺傷之傷 害（馬清宏部分，由原審另案判決有期徒刑八月）。嗣路人 將丙○○送醫救治，經醫院通知丙○○父親乙○○，乙○○ 報警後，為警循線查悉上情。
二、案經丙○○訴由臺北縣政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告（下稱被告）甲○○，固坦承確為處理友人馬清宏 （即同案共犯）之妻黃雅楨重機車遭竊糾紛一事，於92年 4 月20日22時許，與同案共犯馬清宏等共7、8 人分乘2部自小 客車，前往臺北縣新莊市○○路255 巷口，並於同日22時40 分許，在上揭地點與告訴人丙○○等人相遇之情事，惟矢口 否認有傷害之犯行，並先後辯稱：其沒有拿刀子砍人，只有 用空手打人，但不知道打到什麼人，當天在現場，是由其去 跟對方講，是趴在副駕駛座的車窗跟對方坐在副駕駛座的人 談，但對方開車的駕駛後來下車，一下車就跟不知道是誰的 人打了起來，接著車上的人就都下車，其就去追另外一個， 等其回來的時候，就看到賴建合（原名賴元寶）跟對方在搶 刀子，其沒有持刀砍告訴人，亦未先持槍枝朝對方駕車之人 連續射擊云云。惟查：
(一)上揭時地，被告有持槍枝朝告訴人丙○○連續射擊2 次，但 均無子彈擊發出來，後被告又與同案共犯馬清宏分持西瓜刀 ，由被告朝告訴人正面揮砍，同案共犯馬清宏則乘告訴人已 遭被告砍傷，正與被告為奪刀而將被告壓倒在地之際，持刀 朝告訴人左背揮砍，致告訴人因而分別受有上揭事實欄所載 傷勢之情事，業據告訴人即證人丙○○於92年11月7 日在偵 查中，及94年2月16日在原審時先後具結證稱：案發當天 92 年4月20日，在案發現場新莊市○○路255巷口，因伊友人鄭 余皇說有人說他偷車，要伊幫忙去談，伊就開車載吳明鴻、 許智惟、李銘煇到現場，到現場時，伊的車子停在路邊，對 方有2 部車，對方接近後問認不認識「阿皇」，伊說不認識 ，被告就掏出1 把槍對著伊擊發，但沒有擊發出子彈，後來 被告又繞到正駕駛座那邊再補1 槍也沒有擊發。因為伊的車
鑰匙被馬清宏拔取，車子無法發動，所以伊與其他友人就一 起開門下車，而伊下車時對方已經拿刀了，被告與馬清宏都 有回車上拿刀，被告是朝伊的正面砍，伊的左耳缺了一塊， 馬清宏則係從伊的背部砍，被告砍伊時，伊有閃，並用左手 抓住他的西瓜刀，所以伊左手有受傷，後來伊把被告壓在地 上，因為被告持刀砍伊時，馬清宏就在旁邊，約半步距離， 補伊1 刀，所以伊後背有受傷，因當時被告是被伊壓在地上 ，所以伊確定後背是遭馬清宏砍的，伊印象深刻，就馬清宏 部分有背部那1 刀等語（參見1699號偵緝卷21頁起、原審93 年度訴緝字第243號卷75 頁起），核與證人吳明鴻、許智惟 ，於92年11月18日在偵查中證稱：被告有拿出槍朝告訴人射 擊2 次，但都沒有子彈打出來，後來被告又回到車上拿刀子 ，朝告訴人頭部砍了1 刀，告訴人閃避，所以耳朵被削掉， 當時還有另1人有拿刀，另1拿刀之人就是馬清宏等語相符（ 參見同上偵查卷31頁起），並與證人李銘煇於92年12月16日 在偵查中具結證稱：被告有開了2 槍，但都沒有子彈經擊發 ，被告有回車上拿刀等語一致（參見同上偵查卷37頁背面） 。又證人即與被告同車之賴建合於原審時亦到庭具結後證稱 ：在現場有看到被告拿西瓜刀，被告有砍了告訴人1 刀，在 砍的時候，告訴人已經下車，砍之前被告在告訴人的車門旁 ，手不知道在拉什麼1 支小小的東西，伊沒有看清楚，但動 作像是在拉滑套，有看到被告作持槍向告訴人射擊之動作， 但不知道是槍，這時候告訴人還在車上，刀子看得很清楚， 因為會反光，後來告訴人有下車，被告有持刀朝告訴人揮砍 等語明確（參見原審同上卷124 頁起），而證人即同案共犯 馬清宏於原審時亦具結證稱：被告確實有做持槍對告訴人射 擊之動作等語屬實（參見原審同上卷134 頁），甚至於偵查 中，亦明確供稱知悉被告有持玩具槍等語在卷（參見2004號 偵查卷19頁，原判決誤載為1699號偵緝卷19頁），參酌證人 丙○○係遭被告持刀所傷之人，面對被告，對於究係何人持 刀對其正面揮砍，自當清楚。況且，證人丙○○於原審時亦 已證述：係因為被告開槍及持刀砍伊，且係面對面接觸，所 以才對被告印象深刻等語明確，至同案共犯馬清宏因是拔取 鑰匙之人，且距離伊較近，伊轉身時有看見，所以記得且確 定就是在伊與被告發生衝突時，自背後對伊揮1 刀之人等情 ，亦經證人丙○○於原審時證述甚詳在卷，衡諸常情，證人 丙○○應無誤認被告及同案共犯馬清宏之可能。(二)再依證人丙○○所證述，伊與被告及同案共犯馬清宏間，均 不認識，亦無宿怨，自亦無故意設詞誣陷渠等之理！何況， 本件案發之緣起，乃係導因於為處理同案共犯馬清宏之妻黃
雅楨重機車遭竊糾紛一事，則按諸常情，同案共犯馬清宏又 焉有可能完全置身事外，此並可由同案共犯馬清宏有伸手入 車內將鑰匙拔取，及被告於偵查中亦供稱出手打人者乃其與 同案共犯馬清宏2 人等語（參見92年度偵緝字第1699號卷10 頁背面），推敲得以確認，從而，該等證人上開不利被告之 證述，經參酌以觀，洵堪採取，自堪採為被告不利之認定， 被告上開空口所辯云云，核係卸責之詞，不足採信。且依上 所述，可見證人蘇國仁於偵查中及原審時證稱：共犯馬清宏 並無持刀砍傷告訴人云云，應係迴護同案共犯馬清宏之詞， 不足採信。此外，復有慶生醫院出具之診斷證明書2 紙、驗 傷診斷書1紙、車籍作業系統—集中查詢基本詳細資料1份附 卷足證，綜上可徵，本件告訴人指訴被告有持槍朝伊射擊， 並與同案共犯馬清宏各持西瓜刀將伊砍傷之行為，應屬事實 ，洵堪採信。
(三)次按，刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以加害人有無 殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未 發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意， 僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷 害之結果，衹其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。而欲認 定行為人砍殺他人究係出於殺人之犯意或傷害之犯意，被害 人之受傷傷痕多寡、行為人下手輕重如何、是否為致命部位 、所用兇器之利鈍等，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為 重要之參考資料，但非判斷殺人與傷害之絕對標準，仍須斟 酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（參照最高法院84 年度台上字第3179號、90年度台上字第1897號、第1281號、 91年度台上字第4893號判決意旨）。茲查： ⑴被告固確有持槍枝朝告訴人連續射擊之行為，已如上述， 惟因該把槍枝並未扣案，被告亦供稱不知有無殺傷力云云 ，是被告持以向告訴人射擊之該把槍枝，是否具有殺傷力 即屬無從確認。又依證人即告訴人丙○○以及證人吳明鴻 、許智惟、李銘煇上揭所證述之內容，現場亦無任何子彈 經擊發，則究竟該把槍枝內有無子彈，以及所用子彈是否 具有殺傷力等，均尚無從確定，依「罪疑利益歸被告原則 」，應為該把槍枝不具殺傷力之認定，自不能僅以被告有 持上揭不具殺傷力之槍枝朝告訴人射擊之動作，遽行認定 被告及同案共犯馬清宏，主觀上具有殺人之意思。 ⑵證人丙○○於原審時雖證稱被告於持刀砍伊時，有口出「 給你死」云云，惟依證人吳明鴻、許智惟於偵查中所證述 之內容，渠等均僅證稱有聽聞被告自稱是「鳳凰城阿輝」 ，並無聽見被告說「給你死」等語，而證人賴建合雖證述
：有聽聞被告說【就是你喔，你娘的，給你死】等語，然 其聽聞之時點，依其所述，顯然係在被告作好像拉滑套的 動作時（參見原審卷130 頁），與證人丙○○所述時點， 顯有出入，是亦不能僅憑告訴人上開片面之證言，遽行認 定被告及同案共犯馬清宏乃係基於殺人犯意為之。 ⑶依被告及同案共犯馬清宏所供稱：渠等與告訴人間並不認 識，亦無仇怨，此復為告訴人所不否認，而案發當天被告 與同案共犯馬清宏所以前往案發地點，係為處理同案共犯 馬清宏之妻黃雅楨重機車遭竊一事，告訴人亦係因受友人 鄭余皇所託，前往處理鄭余皇被指偷機車之事等情，復為 被告、同案共犯馬清宏及告訴人所不爭執，顯見渠等彼此 之間，固容有小隙，然並無大仇，要堪認定，衡情被告及 同案共犯馬清宏應無殺人之動機與必要。
⑷由同案共犯馬清宏在告訴人遭被告砍傷左耳後，於告訴人 手握被告所持刀械而將被告壓倒在地時，僅係自後背朝告 訴人左背砍1 刀，並未乘勝追擊逕朝告訴人要害砍殺，至 取其性命為止，益見被告與同案共犯馬清宏所為，應僅係 基於傷害犯意，否則，以同案共犯馬清宏所持之西瓜刀， 尚屬利刃，若係基於殺人犯意為之，砍到背部，亦應非僅 刺傷5.5×0.5×1.5公分而已。
⑸告訴人送醫救治當時之傷勢，並無生命之危險，且告訴人 現左耳部分外耳缺損情形，對於告訴人之聽力並不影響等 ，有慶生醫院93年3月2日慶秘93字第0012號函、93年4 月 21日慶秘93字第0021號函附卷可稽（參見原審93年度訴字 第28號卷64、96頁）。又告訴人於住院10日後即可出院（ 參見14299號偵查卷32 頁診斷證明書），足見被告及同案 共犯馬清宏下手非重，否則以當時情形，告訴人既手無寸 鐵，被告及同案共犯馬清宏復分持西瓜刀之利刃，告訴人 其他友人又已逃離，僅告訴人隻身一人，若係基於殺人犯 意為之，告訴人所受傷害豈止於此。因此尚難僅以告訴人 頭之耳部受有傷害，即遽認被告及同案共犯馬清宏主觀上 有殺人之犯意。依上論述，被告與同案共犯馬清宏分持西 瓜刀砍傷告訴人之行為，尚難認渠等有殺害之決意，是被 告辯稱其等未有殺人未遂之犯行，應堪採取，則被告等上 開所為，僅具有傷害之故意，洵堪認定。又本件被告所持 槍枝既查無證據，足資證明具有殺傷力，基於罪疑惟輕原 則，即應為對被告有利之認定，則被告雖有持上開不具殺 傷力之槍枝朝告訴人連續射擊之行為，惟按諸常情，僅係 教訓意味濃厚，顯然應係出於恐嚇意思而為之，尚難推論 被告有殺人未遂之犯行。
⑹茲按，如毀敗一目或二目之視能，固屬第1 款之重傷，假 使所傷之目，僅祇視能減衰，並未完全毀敗，縱令此種減 衰具有不治或難治之情形，仍與第6 款所定之內容並不相 當，只應成立普通傷害。次按，刑法第10條第4項第6款所 謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指不合 於前5 款所列舉之重傷，始有其適用（參照最高法院25年 上字第4680號、48年台上字第194 號判例意旨），經查， 告訴人左耳雖部分組織缺損掉落（參見附民之相片），然 新刑法並無舊刑法「變更容貌且有重大不治傷害」之重傷 規定，且依上所述，本件告訴人左耳部分缺損難認已達重 大不治或難治之傷害（參照最高法院54年台上字第1697號 判例意旨），自非重傷甚明，是被告上開傷害犯行，應未 造成告訴人重傷，亦堪認定。從而，被告前開恐嚇、傷害 犯行，事證明確，均堪認定，自應依法論科。
二、經查，被告與同案共犯馬清宏基於犯意聯絡，由被告持槍枝 恐嚇告訴人後，復隨即分持西瓜刀砍傷告訴人之行為，核其 所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告於持槍枝恐嚇 告訴人後，進而實施持刀砍傷告訴人之加害行為，其恐嚇之 危險行為，應為後生之傷害實害行為所吸收，不另成立恐嚇 危害安全罪。被告與同案共犯馬清宏2 人，乃係基於傷害之 犯意，分持西瓜刀，共同傷害告訴人，公訴人認被告與同案 共犯馬清宏2人所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人 未遂罪，起訴法條尚有未洽，惟起訴之基本犯罪事實同一， 自應予以變更。公訴人起訴書論罪法條欄雖未敘及有關刑法 第305 條部分，惟該部分事實既已經起訴書於犯罪事實欄內 載明被告有持槍朝告訴人連續射擊之行為，則該部分事實應 認已在公訴人起訴之範圍內，法院自得一併加以審酌，附此 敘明。被告與同案共犯馬清宏彼此間，就上揭傷害犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原審經審理之結果，認 被告犯罪明確，因而適用刑法第28條、第277條第1項，罰金 罰鍰提高標準條例第1 條前段等規定，並審酌被告之素行、 手段、犯罪所生之危害及僅因機車失竊糾紛之細故竟與同案 共犯馬清宏齊力逞兇鬥狠，明知告訴人與機車失竊糾紛無直 接關連，仍持槍枝加以恐嚇後再予以砍傷，以遂行其快意， 危害社會治安甚鉅，兼衡告訴人受傷之程度，且迄未與告訴 人達成和解，賠償損害以及犯罪後仍矢口否認，不知悔改， 態度不佳等一切情狀，量處被告有期徒刑九月，以資懲戒。 又認，供本件犯罪所用之西瓜刀2 把，並未扣案，且被告或 同案共犯馬清宏亦未供認為渠等所有，復查無何積極證據足 資證明係屬被告或同案共犯馬清宏所有，且非屬違禁物，自
無庸併予宣告沒收，併此敘明。經核其認事用法尚無違誤， 量刑亦妥當，檢察官以告訴人請求上訴狀所載：被告應有殺 人未遂犯行，另依25年院解字第1459號解釋，最高法院19年 上字第2052號判例，本件告訴人所受傷害，應達重傷程度， 因認告訴人請求上訴，尚非顯無理由云云。惟查，19年上字 第2052號判例，係就舊刑法之適用所為之裁判，而新刑法就 重傷已有不同之規定，該判例自難援用。又依上所述，聽能 屬第2款之範圍，亦無刑法第10條第4項第6 款其他於身體或 健康有重大不治或難治傷害規定之適用，上開院解字內容， 亦難採用，再依上論述，被告並未有殺人未遂犯行，足見檢 察官上開上訴，難以採取，是本件上訴，核為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務
中 華 民 國 94 年 10 月 31 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳 祐 治 法 官 王 炳 梁 法 官 蔡 聰 明以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 郭 台 發
中 華 民 國 94 年 10 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。