臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第1658號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 周建才律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 吳玲華律師
林士祺律師
上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度
訴字第1960號，中華民國94年3月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第25592號、92年度偵字第
11616號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○共同連續行使偽造公文書部分及丙○○定執行刑均撤銷。
乙○○、丙○○被訴共同連續行使偽造公文書部分均無罪。其他上訴（即被告丙○○共同將護照交付他人以供他人冒名使用部分之上訴）駁回。
事 實
一、丙○○前因違反著作權法、妨害風化等案件，經本院90年訴 字第814號判決判處有期徒刑1年6月、3月，定應執行1年8月 、緩刑5 年確定，現仍在緩刑中，詎猶不知悔改，於91年10 月初，向經濟困窘之甲○○稱願以2 萬元之代價購買甲○○ 前於89年8月3日經核發取得之護照號碼000000000 號護照， 而另與甲○○基於將護照交付他人以供他人冒名使用之犯意 聯絡，由丙○○先另給付甲○○5 千元之辦理簽證費用，再 由甲○○於91年10月18日向美國在台協會申請赴美非移民簽 證，於91年10月30日向日本交流協會辦理赴日簽證，並於91 年11月初某日，在臺北市○○○路、南京東路口，將辦妥美 國、日本簽證之上開護照交予丙○○，丙○○則交付2 萬元 與甲○○，而任由丙○○將護照交付人蛇集團以供他人冒名 使用，丙○○、甲○○另為脫免可能之刑事責任，丙○○復 指示甲○○於91年11月26日向臺北市政府警察局中山分局以 遺失手提包為由辦理護照遺失作廢申請。（嗣人蛇集團將該 護照封面內頁之基本資料頁撕除、另偽造姓名、出生日期及 身分證統一編號為甲○○、照片為大陸地區人民林尚佃之基 本資料頁，黏貼於前開護照內頁而偽造護照，另於護照第10 頁以偽造之編號036 號我國中正機場出境查驗章，偽造曾於 91年11月26日合法出境並經入出境管理人員查驗之印文1 枚 而偽造準公文書，大陸地區林尚佃於91年12月1 日使用上開
護照由泰國曼谷搭乘泰國航空TG634 號班機出境由臺北轉機 欲往日本時，為內政部警政署航空警察局員警當場查獲，並 扣得上開護照。）
二、案經內政部警察署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署 移轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、被告丙○○有罪部分
一、訊據被告丙○○矢口否認有何犯行，辯稱：伊僅介紹收購護 照之友人「阿文」與有意出售護照之甲○○認識，並非伊向 甲○○購買護照云云。然查：
㈠、右揭事實，業經證人即共同被告甲○○證述綦詳，復有證 人林尚佃、證人即航空警察局證照查驗隊外僑組警員黃宇 平之證述、卷附甲○○之護照申請書（偵字第3614號卷第 21頁）、美國國務院非移民簽證申請表（偵字第3614號卷 第15頁）、日本入境簽證申請書（偵字第3614號卷第19頁 ）、護照遺失作廢申請表（原審卷）、甲○○之入出境資 料（偵字第3461號卷第50頁）、內政部警政署航空警察局 證照鑑驗通知書（原審卷）、航空警察局證照查驗隊護照 鑑驗說明（偵字第16822號卷第107頁以下）、扣案護照 1 本等可資佐證，證人即原審共同被告甲○○之證述與事實 相符，自得作為判斷之依據。
㈡、被告丙○○亦不諱言有為甲○○就販賣護照一事與「阿文 」聯絡，且負責交付護照與「阿文」及向「阿文」收款、 指示甲○○去辦理護照遺失等事宜，且對於甲○○出售護 照可能係供他人偷渡使用一節主觀上亦有所認識等語（見 偵字第3461號卷第21頁、原審93年2月17日審判筆錄 ）， 證人甲○○另於本院經被告辯護人與檢察官交互詰問後結 證稱：「我是在一家網咖認識丙○○的。約在90年間。因 為我缺錢，我把護照抵押給別人的。我請丙○○幫我看看 如何借錢，他告訴我說他在網路上有見過護照借別人的事 。我把護照抵押給別人，拿了二萬五千元。丙○○告訴我 抵押，要將護照交給別人，別人要如何使用我沒有問他。 有段時間我有錢了，我有找丙○○，要拿回護照，但丙○ ○告訴我說他找不到那個人，當時丙○○是告訴我那個人 他是在網路上見到的。丙○○告訴我說要辦遺失，因為他 找不到人，所以錢沒有還，證件也沒有拿回來。有去辦美 國、日本的簽證。丙○○說護照抵押給別人，還要辦簽證 ，我有疑問，但沒有問他，可能是要給別人用，但我當時 沒有問清楚。」等語（本院卷第108頁至109頁），足徵甲 ○○之護照確實經由丙○○之手而交付他人使用至明。被
告丙○○辯稱：伊僅介紹友人「阿文」與有意出售護照之 甲○○認識而已云云，顯非事實，自難採信。至於被告聲 請傳喚證人丁○○到庭作證，惟證人丁○○到本院結證稱 ：對甲○○有無向丙○○借錢等事，均不清楚等語，自無 從為有利被告丙○○之認定。
㈢、本件事證明確，被告丙○○上開犯行堪以認定，應依法論 科。
二、核被告丙○○所為，係犯護照條例第24條第3 項將護照交付 他人以供他人冒名使用罪。被告丙○○與甲○○，有犯意聯 絡與行為分擔，均為共同正犯。
三、原審以事證明確，就此部分，援引護照條例第24條第3 項、 刑法第28條，審酌被告丙○○犯罪之目的、動機、手段、曲 從於人蛇集團之利誘，助長偷渡犯罪，犯後態度不好，於緩 刑期內更犯罪，素行不佳等一切情狀，量處有期徒刑一年。 經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。四、被告丙○○上訴意旨，否認犯行，指摘原審此部分之判決不 當，為無理由，應予駁回。
貳、乙○○、丙○○無罪部分
一、公訴意旨另略以：
㈠、被告陳國法、陳金定為夫妻，於91年3月27 日，由陳國法 、陳金定將辦理護照所需之身分證等證件交予陳仁達（其 三人所涉將護照交付他人以供他人冒名使用罪部分，均經 原審判決有罪確定），由陳仁達委託不知情之「易遊網旅 行社」職員彭惠櫻持向外交領事事務局申辦取得護照M000 00000 號及00000000號之中華民國護照，復依陳仁達之指 示，於同年4月9日持前開護照親赴臺北市○○路美國在台 協會辦理赴美簽證，及於同年月18日，將護照交予不知情 之彭惠櫻代向日本交流協會辦理赴日簽證後，由陳仁達於 同年4 月間，將陳國法、陳金定之中華民國護照及赴美國 、日本簽證，透過不詳年籍姓名綽號「小刀」之男子，在 臺北市士林區某紅茶店，以每本新台幣（下同）3 萬元之 價格販售予綽號「阿德」（真實年籍姓名不詳）男子及丙 ○○、乙○○等共組之人蛇集團，以供大陸地區人民冒名 偷渡使用。因認被告乙○○、丙○○二人涉有共同將護照 交付他人以供他人冒名使用之罪嫌（以下簡稱「公訴事實 一」）。
㈡、被告乙○○、丙○○明知大陸地區人民高桐、蔣麗秀（已 遣反大陸）並無中華民國護照，竟為掩護高桐、蔣麗秀偷 渡美國，分別於91年4 月29日及30日，自台灣攜帶前開陳 國法、陳金定之護照至泰國，於不詳時、地變造前開護照
上之相片為高桐、蔣麗秀後，而共同基於行使變造中華民 國護照之犯意聯絡，由丙○○、乙○○於91年5月3日，與 高桐、蔣麗秀一同自泰國曼谷起程，由高桐持換貼高桐相 片署名「陳國法」之變造（徐佩瑜於90年5月1日，在臺北 縣板橋市家中遭不詳之人竊取號碼M00000000號 ）之護照 ，由蔣麗秀持換貼蔣麗秀相片署名「陳金定」之變造（陳 生喜於90年7月31日，在泰國遺失之護照號碼000000000號 ）中華民國護照，分別冒名「陳國法」及「陳金定」自泰 國搭乘泰國航空公司TG63 4號班機過境台灣，並自桃園中 正國際機場轉搭國泰航空公司CX564 號班機至日本，再持 換前揭陳國法及陳金定於91年4月間，經由陳仁達以每本3 萬元之價格販售牟利之護照號碼M00000000號及000000009 號中華民國護照欲轉機偷渡美國時，為日本法務省大阪入 國管理局關西空港支局（以下簡稱日本關西空港支局）當 場查獲，並於丙○○、乙○○二人身上起出貼有高桐相片 署名「陳國法」之變造（徐佩瑜號碼M00000000 號）之護 照，及貼有蔣麗秀相片署名「陳金定」之變造陳生喜中華 民國護照各一本，經日本關西空港支局於91年5月4日，將 被告丙○○、乙○○及高桐、蔣麗秀四人遣返台灣，並扣 得上開四本護照。因認被告乙○○、丙○○二人共同涉有 行使變造護照之罪嫌（以下簡稱「公訴事實二」）。二、被告乙○○、丙○○之答辯
㈠、就公訴事實一之部分
訊據被告乙○○、丙○○二人堅決否認有此部分之犯行。 ㈡、就公訴事實二之部分
訊據被告乙○○、丙○○二人固不諱言有於91年5月3日搭 乘泰國航空TG634 號班機由泰國曼谷飛臺北（中正國際機 場），再由同日轉搭國泰航空公司CX564號班機由臺北（ 中正國際機場）飛日本大阪（關西國際機場），在關西國 際機場為日警認有陪同大陸地區人民高桐、蔣麗秀持上開 護照四本偷渡入境之嫌疑而遭拒絕出境等情，惟均否認有 何與大陸地區人民高桐、蔣麗秀共同行使偽造公文書之犯 行，被告丙○○並否認有將護照交付他人以供他人冒名使 用之犯行，
１、被告丙○○辯稱：伊受友人「小黑」邀請，與友人屠偉凱 前往泰國觀光，後又決定單獨一人轉往日本大阪自助旅行 ，因於出關時發現兩名大陸地區人民被日本海關攔下，好 心協助他們翻譯而被日警誤認為偷渡同夥，卷附之日文「 平成14年5 月偽變造台灣旅券行使事案報告」應無證據能 力等語。
２、被告乙○○辯稱：伊前往泰國洽談布料生意，又受其在大 陸地區無法赴日之姪子周延安之託，由泰國轉機臺灣前往 日本代其姪子洽談滑板車生意，因於出關時發現兩名大陸 地區人民被日本海關攔下，好心協助他們翻譯而被日警誤 認為偷渡同夥等語。
三、公訴人起訴之主要論據
㈠、就公訴事實一之部分
公訴人認：陳仁達於同年4 月間，將陳國法、陳金定之中 華民國護照及赴美國、日本簽證，透過不詳年籍姓名綽號 「小刀」之男子，在臺北市士林區某紅茶店，以每本3 萬 元之價格販售予綽號「阿德」男子及丙○○、乙○○等共 組之人蛇集團，以供大陸地區人民冒名偷渡使用。因認被 告乙○○、丙○○二人涉有共同將護照交付他人以供他人 冒名使用之罪嫌，無非係以被告丙○○之供述、共犯陳國 法、陳金定、陳仁達於警詢及偵查之供述、大陸地區人民 高桐、蔣麗秀於警詢之證述及署名「陳國法」、「陳金定 」之中華民國護照申請書影本、美國與日本簽證申請書影 本各三份、日本關西空港支局「偽變造台灣旅券行使事案 」報告乙份，復扣有陳國法、陳金定護照各乙本等事證為 其主要論據。
㈡、就公訴事實二之部分
公訴人認被告丙○○、乙○○均涉有將護照交付他人以供 他人冒名使用罪嫌部分，無非係以被告丙○○之供述、大 陸地區人民高桐、蔣麗秀於警訊之證述及署名陳國法、陳 金定之中華民國護照申請書影本、美國與日本簽證申請書 影本各三份、日本關西空港支局「偽變造台灣旅券行使事 案」報告乙份，復扣有陳國法、陳金定護照各乙本等。另 認被告丙○○、乙○○二人亦涉有行使變造護照之罪嫌， 則係以被告丙○○、乙○○之供述、大陸地區人民高桐、 蔣麗秀於警詢之證述及航空警察局證照查驗隊證照鑑識說 明、泰商泰國航空國際有限公司台北分公司92年9 月19日 泰航 (92)字第03308號函、國泰航空公司台灣分公司92年 9月17日函、91年5月3日泰國航空公司TG634號班機旅客艙 單及座位配置圖影本、日本關西空港支局「偽變造台灣旅 券行使事案」報告各乙份，復扣有陳國法、陳金定、徐佩 瑜、陳生喜變造後之護照各乙本等事證為其主要論據。四、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」 ；又「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」；刑事訴 訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按「認 定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告
事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之 證據」，最高法院30年上字第816 號著有判例，所謂「積極 證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第 4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在 客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被 告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存 在時，即無從為被告有罪之確信。經查：
㈠、就公訴事實一之部分
公訴人起訴雖認：陳仁達於同年4 月間，將陳國法、陳金 定之中華民國護照及赴美國、日本簽證，透過不詳年籍姓 名綽號「小刀」之男子，在臺北市士林區某紅茶店，以每 本新台幣3 萬元之價格販售予綽號「阿德」男子及丙○○ 、乙○○等共組之人蛇集團，以供大陸地區人民冒名偷渡 使用。因認被告乙○○、丙○○二人涉有共同將護照交付 他人以供他人冒名使用之罪嫌，惟查：
１、按「已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令， 刑事訴訟法第379條第12款定有明文；又刑事訴訟法第264 條第2 項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象， 亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬 於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具 體事實。苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混 ，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或有誤認，事 實審法院亦應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載 不詳，而任置檢察官起訴之犯罪事實於不顧。」最高法院 93年度台上字第4638號判決採同一見解。另，犯罪事實已 否起訴，以起訴書所記載之犯罪事實為準，如經檢察官將 犯罪事實記載於起訴書，即應認為犯罪事實業已起訴。刑 事訴訟之審判，採彈劾主義，案件經起訴繫屬於法院，使 法院及當事人間發生訴訟關係，除公訴人於第一審辯論終 結前撤回起訴，消滅訴訟關係外，法院負有審判之義務。 刑事訴訟法並無「檢察官得於起訴後，減縮犯罪事實」之 規定，縱實行公訴之檢察官於第一審辯論終結前，表示減 縮犯罪事實之陳述，依法不生任何效力，法院對已經記載 於起訴書犯罪事實欄之起訴事實，均應依法審判。本件就 公訴事實一之部分，原審到庭執行職務之檢察官雖於94年 3 月10日審判期日以言詞表示：「起訴書犯罪事實一部分 ，檢察官不主張丙○○、乙○○亦有構成此犯罪，請求減 縮。」（原審卷㈡第91頁反面），因於法無據，並無消滅 訴訟關係之法律效果，本院自應依法審判，合先敘明。 ２、至於檢察官起訴書列為證據之「丙○○之供述、共犯陳國
法、陳金定、陳仁達於警詢及偵查之供述、大陸地區人民 高桐、蔣麗秀於警詢之證述」，均未論及「綽號『阿德』 男子及丙○○、乙○○等如何共組人蛇集團」，如何「供 大陸地區人民冒名偷渡使用該護照」之事實。
３、另署名「陳國法」、「陳金定」之中華民國護照申請書影 本、美國與日本簽證申請書影本各三份、及扣有陳國法、 陳金定護照各乙本等事證，亦無從證明「綽號『阿德』男 子及丙○○、乙○○等如何共組之人蛇集團，以供大陸地 區人民冒名偷渡使用」之事實。
４、此外，亦查無其他積極證據足以證明被告乙○○、丙○○ 二人有公訴事實一部分之事實，自應為被告丙○○、乙○ ○無罪之諭知。
㈡、就公訴事實二之部分
１、程序事項
⑴、檢察官起訴書「證據清單」之重要證據之一即卷附之日 文「平成14年5 月偽變造台灣旅券行使事案報告」（下 簡稱「日文報告書」）影本（ 偵字第16822號偵查卷第 52頁至頁），有無證據能力之爭執。經查：
①、上開日文報告書，從形式上觀察，僅係「影本」，無從 判斷是否與原本相符。況該日文報告書係以日文作成， 並無任何日本國之正式官方印文，亦無官方機構抬頭及 文書製作者之職稱、姓名，無從認定該日文報告書是否 確實為日本官方之文件。況該日文報告書未經我國外交 部駐日本國之相關單位查證，在形式上無從判斷其真正 。
②、上開日文報告書，係「內政部警政署入出境管理局」駐 大阪工作組人員，透過私人情誼，洽請承辦「偽變造台 灣旅券行使事案」之日本法務省大阪入國管理局關西空 港支局警備部門統括入國警備官「安藤辰己」（現任日 本法務省大阪入國管理局茨木法務合同廳舍統括入國警 備官）將資料「複印」後提供予大阪工作組秘書之事實 ，雖有卷附內政部警政署入出境管理局92年9 月15日境 仁生字第09220009860號函（見偵字第25592號卷第53頁 ）、93年9 月10日境仁光字第09311132890號函、94年1 月25日境仁新字第 09410487880號函（見原審卷二第37 至38頁、69頁）可稽，惟此等公函僅係「內政部警政署 入出境管理局」就上開日文報告書影本如何取得之說明 ，至多僅能證明該日文報告書影本，係日本國警備官「 安藤辰己」所作成之報告文書節本影本，仍無從證明該 日文報告書節本「影本」是否與其「原本」相符。
③、按：「刑事審判為發現實質之真實，採直接審理及言詞 審理主義，證據資料必須能由法院以直接及言詞審理之 方式加以調查，證人不得以書面陳述，必須到庭以言詞 陳述，始具證據能力，而得採為判斷之依據。司法警察 （官）職務上製作之犯罪調查報告，或係基於他人之陳 述而作成，或為其判斷之意見，屬審判外之書面陳述， 無從依直接審理方式加以調查，自無證據能力」，最高 法院93年臺上字第1208號、88年臺上字第6573號、87年 臺上字第4347號、86年臺上字第6704號、86年臺上字第 6210號判決均採同一見解。蓋，司法警察（官）職務上 製作之犯罪調查報告，或係司法警察（官）轉述他人陳 述之傳聞陳述，為傳聞證據，不得作為證據；或係司法 警察（官）個人之判斷意見，依刑事訴訟法第160 條意 見法則之規定，亦不得作為證據。我國之司法警察（官 ）職務上製作之犯罪調查報告，因有上開原因而不得作 為證據，外國之司法警察（官）職務上製作之犯罪調查 報告，亦存有相同之原因，本件上開日文報告書影本， 縱或確係日本國警備官「安藤辰己」所作成之報告文書 ，依上開說明，同理，亦不得作為證據。
④、按「證人並未親身到庭，僅提出書面以代陳述者，顯與 刑事訴訟法係採直接審理主義及言詞審理主義之本旨有 違，依該法第159 條規定，自不得採為認定事實之證據 。原判決採為認定上訴人對外販賣洋煙酒事實之重要證 據，乃係買受人李某所出具代替到庭陳述之書面文件一 紙，依首開說明，該證人此項代替到庭陳述之書面文件 ，顯無證據能力，是其採證自屬違法。」最高法院70年 台上字第3864號著有判例。退萬步言，上開日文報告書 影本，縱或確係日本國警備官「安藤辰己」所親自見聞 之事項，依上開判例意旨，基於刑事訴訟法採直接審理 主義及言詞審理主義之要求，亦不得以該日文報告書影 本以代替到庭陳述，作為判斷之依據。
⑤、按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳 聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 ，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則 之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守 法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具 結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2 項明定 「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外
之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前 之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯 罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所 列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證 明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且 為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證 據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性 」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之 真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或 調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用 性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信 之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明 力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。最高法 院94年度台上字第629 號判決採同一見解。另：刑事訴 訟法第159條之4第1 款固規定：除顯有不可信之情況外 ，公務員職務上製作之紀錄文書、證明、文書，亦得為 證據。賦予公文書具有證據適格之能力，作為傳聞證據 之除外規定，但其前提要件定為「除顯有不可信之情況 外」，尚加有「紀錄」、「證明」之條件限制，亦即須 該公文書係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格 證明之紀錄或證明者，始克當之，倘不具此條件，即無 證據適格可言。又同條第3 款所定之「其他於可信之特 別情況下所製作之文書」，則係指與上揭公文書及同條 第2 款之業務文書具有同類特徵，且就該文書製作之原 因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為具有 特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪 事實存否及其內容之文書而言。如不具此特性，亦無證 據適格可言。司法警察機關製作之案件移送書或移送函 ，內容固載有被告或犯罪嫌疑人涉嫌或被訴之事實，及 相關之證據等事項，但其本質上，乃係單純為表示移送 案件用意所製作之文書，而非屬於通常職務上為紀錄或 證明某事實以製作之文書，且就其製作之性質觀察，無 特別之可信度，對於證明其移送之被告或犯罪嫌疑人所 涉犯罪事實，並不具嚴格證明之資格，自無證據能力， 不能資為認定被告犯罪之憑據，最高法院94年度台上字 第3391號判決採同一見解。經查：上開日文報告書影本 ，內容固載有：「大陸地區人民高桐持用陳國法M00000 000號上之照片非高桐本人 ）、大陸地區人民蔣麗秀持
用陳金定0000 00000號護照（護照上之照片非蔣麗秀本 人 ），於91年5月3日由臺北搭乘CX564號班機到達關西 機場並企圖入境日本，同行者為被告丙○○、乙○○， 並在被告二人中之一人所有物品中發現陳國法M0000000 0號護照（上已貼有高桐之照片）、陳金定000000000號 護照（上已貼有蔣麗秀之照片）。」及相關之證據等事 項，但其本質上，乃係專門針對「特定事件」即被告等 人所涉事件而製作之報告文書，並非屬於通常職務上為 「紀錄」或「證明」某事實以製作之文書，且無積極證 據足以證明確有「特別之可信度」，對於證明被告乙○ ○、丙○○二人所涉犯罪事實，並不具嚴格證明之資格 ，依上開說明，自無證據能力，不能資為認定被告犯罪 之憑據。
⑥、原審雖曾函請「內政部警政署入出境管理局」協助洽請 日方簽證確認上開報告正確無誤、洽請撰寫之安藤辰己 來台接受詰問、或我方司法人員赴日私下詢問相關案情 ，均因我方與日本無正式外交關係而無法遂行，有原審 卷附內政部警政署入出境管理局93年9 月10日境仁光字 第09311132890號函、93年11月17日境仁新字第0932021 4210號函、94年1月25日境仁新字第09410487860號函可 稽（見原審卷二第37至38頁、44頁、63頁），惟此僅能 證明本件日文報告書影本之製作人不能到庭之事實，仍 無從據此證明該日文報告書影本是否係與其原本相符。 ⑵、檢察官起訴書「證據清單」之重要證據之二即大陸地區 人民高桐及蔣麗秀2 人之「警詢筆錄」，係屬於被告以 外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，惟被告乙 ○○、丙○○之辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第1 項不得為證據之情形，但未於言詞辯論終結前聲 明異議，本院審酌該書面陳述作成時之情況，並無任何 違法取供之情況，認為適當者，故證人高桐及蔣麗秀 2 人之「警詢筆錄」，自得作為證據。
２、實體事項
⑴、檢察官起訴書「證據清單」之重要證據之一即日文報告 書影本，業經本院認定欠缺證據能力，已如前述，而按 「證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬 證據之形式上資格要件；至證據之證明力，則為證據之 憑信性及對於要證事實之實質上的證明價值。證據資料 必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期 日經合法調查後，始有證明力，而得為法院評價之對象 。」最高法院93年度台上字第2571號判決、92年度台上
字第4294號判決均採同一見解，是以上開日文報告書影 本自不得作為判斷被告乙○○、丙○○2人之證據。 ⑵、檢察官起訴書「證據清單」之重要證據之二即大陸地區 人民高桐及蔣麗秀2人之「警詢筆錄」，經詳查該2人之 警詢筆錄內容，蔣秀麗於筆錄內僅稱：「這兩本護照皆 是蛇頭於5月3日在泰國曼谷機場一併交給我的」；「不 知道蛇頭的姓名」；「蛇頭於泰國將護照及機票交付給 我，是家人與蛇頭接洽」；「我家人將我的照片交給蛇 頭」等語（偵字第16822號偵查卷第44頁、45頁 ）；高 桐於筆錄內僅稱：「這兩本護照皆是蛇頭於5月3日在泰 國曼谷機場一併交給我的」；「不知道蛇頭的姓名」； 「蛇頭於泰國將護照及機票交付給我，是家人與蛇頭接 洽」；「我家人將我的照片交給蛇頭」等語（偵字第16 822號偵查卷第46頁、47頁 ），均未提及「乙○○」、 「丙○○」2人之姓名，是以高桐及蔣麗秀2人之「警詢 筆錄」，僅能證明該2 人之犯罪事實，無從證明被告乙 ○○、丙○○2人有何犯行。
⑶、檢察官起訴書「證據清單」之重要證據之三即被告乙○ ○、丙○○2人之「警詢筆錄」，經詳查該2人之警詢筆 錄，僅供述「確實於入境日本時遭日方逮捕拒絕入境， 並於5月4日遭日方遣返」等語（ 字第16822號偵查卷第 41頁至47頁），惟堅決否認有何犯行，是以上開警詢筆 錄內容，亦無從為不利被告乙○○、丙○○2 人之認定 。況被告乙○○、丙○○遭日方遣返之事由是「因申請 在日本從事的活動內容，被認定是虛偽的」，有日本國 出具的「認定通知書」在卷（本院卷第75頁）可佐，並 未提及被告有何犯罪行為。
⑷、檢察官起訴書「證據清單」之其他證據，如「航空警察 局證照查驗隊證照鑑識說明」，僅能證明陳國法、陳金 定、徐佩瑜、陳生喜之護照為高桐、蔣秀麗在使用之情 形，無從證明與被告乙○○、丙○○2 人有何關聯；扣 案之陳國法、陳金定、徐佩瑜、陳生喜變造後之護照各 乙本，僅能證明該護照是變造之事實，無從證明與被告 乙○○、丙○○2 人有何關聯；泰商泰國航空國際有限 公司台北分公司92年9月19日泰航 (92)字第03308 號函 ，僅能證明被告乙○○、丙○○2 人與高桐、蔣秀麗有 同搭機從泰國曼谷過境台北之事實，無從證明被告乙○ ○、丙○○2 人有何犯行，國泰航空公司台灣分公司92 年9月17日函，僅能證明被告乙○○、丙○○2人與高桐 、蔣秀麗搭機由台北至日本大阪之事實，無從證明被告
乙○○、丙○○2 人有何犯行；91年5月3日泰國航空公 司TG634 號班機旅客艙單及座位配置圖影本，僅能證明 被告乙○○、丙○○2 人與高桐、蔣秀麗的座位關係是 39Ａ、39Ｂ、39Ｃ、39Ｃ連號之事實，無從證明被告乙 ○○、丙○○2人有何犯行。
⑸、此外，證人徐佩瑜之證述（ 偵字第16822號卷第38至40 頁）、證人陳生喜之證述（ 偵字第16822號卷第33至37 頁）、徐佩瑜之護照遺失作廢申請表及報案三聯單（見 偵字第16822號卷第113至114頁 ）、喬安旅行社（帶領 陳生喜赴泰旅遊之旅行社、陳生喜之護照因而遭竊）報 告（見偵字第16822號卷第115至116頁 ）、內政部警政 署航空警察局證照鑑驗通知書（見原審卷二第21至28頁 ）、航空警察局證照查驗隊偵字第16822號卷第107至11 2頁）、內政部警政署93年5月28日警署資字第09300872 51號函附被告丙○○、乙○○入出境資料（見原審卷二 第8至15頁）、內政部警政署航空警察局92年9月30日航 警刑字第0920024516號函附泰商泰國航空國際有限公司 臺北分公司函及國泰航空公司臺灣分公司函（偵字第25 592號卷第52頁、54至59頁 ）等等，均無從證明被告乙 ○○、丙○○2人有檢察官起訴書所指之犯行。 ⑹、按「事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之 權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反 證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由 」，最高法院30年上字第482 號著有判例，可資參照。 又：事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎；再犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑而得 確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定之 原則，自應為被告無罪之諭知；又被告否認犯罪事實所 持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被 告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定，刑事 訴訟法規定被告有緘默權，被告基於「不自證己罪原則 」，既無供述之義務，亦無真實陳述之義務，同時亦不 負自證清白之責任。不能因被告未能提出證據資料證明 其無罪，即認定其有罪；至法院審理刑事案件，檢察官 之地位與民事原告地位相當，對於控訴被告犯罪事實的 證明責任，自包括提出證據的責任與使審理事實之法院
相信被告有犯罪事實的心證責任，必須使法院無合理之 懷疑，始得認定被告有罪，被告如有抗辯事項，僅就其 抗辯負提證責任，惟被告若否認被訴之犯罪事實，則毋 庸令其負自證無罪之責任。最高法院92年度台上字第27 53號判決採同一見解。經查：
①被告乙○○雖辯稱：伊前往泰國洽談布料生意，又受其 在大陸地區而無法赴日之姪子周延安之託，由泰國轉機 臺灣前往日本代其姪子洽談滑板車生意，因於出關時發 現兩名大陸地區人民被日本海關攔下，好心協助他們翻 譯而被日警誤認為偷渡同夥云云，然被告乙○○前於偵 查中則辯稱：「（去日本的目的？）我姪子在日本，因 其機器有問題，我過去看一下。（為何同一班機中，航 警局只叫你與丙○○前去處理本案？）因我的鞋子很厚 ，航警局懷疑我藏毒品，故叫我前去協助處理，但毒品 不是在我身上查獲。」云云（見偵字第16822號卷第138 頁），與其前開辯解情節，並不一致。
②就協助大陸地區人民高桐、蔣麗秀翻譯之辯詞，被告乙 ○○先供稱：無法閱讀日文（見偵字第16822號卷第138 頁），嗣又改稱：是用日語協助翻譯、能夠使用普通應 酬之日本話（見偵字第4336號卷第14頁），經原審受命
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