臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第1310號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列被告因重傷害案件，不服臺灣基隆地方法院93年度訴字第35
3號，中華民國94年2月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地
方法院檢察署93年度偵緝字第102 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○傷害人之身體，因而致重傷，累犯，處有期徒刑肆年。 事 實
一、戊○○曾於民國89年間，因違反毒品危害防制條例、偽造文 書等案件，先後分別經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑5 月 、3月，如易科罰金以300元折算1 日，並經臺灣基隆地方法 院裁定其應執行有期徒刑7月，如易科罰金以300元折算1 日 ，於90年12月24日執行完畢，仍不知悔改，竟於92年11月16 日凌晨3時許，與友人在基隆市○○路40號2樓銀杏卡拉ＯＫ 店內飲酒唱歌，於其在歌唱台上唱歌期間，因另一桌客人丙 ○○與銀杏卡拉ＯＫ老闆楊菁萍發生爭執，丙○○翻倒桌子 ，影響戊○○的唱歌情緒，導致戊○○對丙○○極為不悅， 丙○○在翻桌後由二位友人扶出店外，惟丙○○為向楊菁萍 表示歉意，中途折返銀杏卡拉ＯＫ店，甫啟門進入，此時戊 ○○正好歌唱完畢自歌唱台走下，欲返回歌唱台右側與友人 飲酒之座位，見丙○○又折返店內，心中甚為氣憤，其在客 觀上能預見眼睛為人體臉部重要且極為脆弱容易受傷害的部 位，如遭以玻璃器皿猛力重擊，極可能因玻璃破碎或重擊之 力道傷及眼睛部位，因此致生視覺機能完全喪失或嚴重減損 之重傷害，即客觀上應能預見其重傷結果之發生，竟於見到 丙○○折返銀杏卡拉ＯＫ店之際，猶基於傷害丙○○之故意 ，手持銀杏卡拉ＯＫ店啤酒杯，由上往下重擊丙○○臉部左 側，致丙○○受有左眼眼球破裂併眼皮撕裂傷，經送醫治療 後目前左眼已無光覺，受有已達一目視能毀敗之重傷害結果 。
二、案經被害人丙○○訴由基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序問題：
㈠、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固
定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法 第15 9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5亦定有明文。經查：檢察官起訴書所列證 據有「長庚紀念醫院診斷證明書」、「勞工保險局通知核 定殘廢給付之通知書」、「銀杏卡拉ＯＫ現場勘驗筆錄」 、「現場圖、現場照片」及「勞工保險局通知核定殘廢給 付通知書」、「證人楊菁萍之警詢證言」、「丁○○之檢 察官訊問時之證言」、「己○○之警詢筆錄」等相關具傳 聞性質之證據資料，被告戊○○之辯護人於原審行準備程 序時陳述：「對於檢察官所提出之上開犯罪事實之證據， 對證據能力不爭執」（原審卷第45頁），公訴人及被告於 本院言詞辯論終結前，均未就該等具傳聞性質之證據資料 之證據能力聲明異議。本院審酌上開證人之陳述及證據資 料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，於偵查中之 證言，亦無明顯不可信之情形，認為以之作為證據為適當 ，則上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為 證據，合先敘明。
㈡、證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純 屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法 院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從 擔保其陳述內容之真實性；又因原始證人非親自到庭作證 ，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接 對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審 法院之證據調查應採直接主義及刑事訴訟法第166 條之立 法原意，尤有害於被告依憲法第8條第1項正當法律程序所 保障之對質及詰問權暨第16條訴訟基本權所保障之防禦權 。故應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認 定犯罪事實之依據（最高法院87年度台上字第3473號判決 採同一見解）。從而，證人就其本人親身經歷、目擊之事 實經過，到庭而為陳述，其證言始得採為被告犯罪之證據 ；惟證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為 轉述者，則屬傳聞證據，應不得採為判決之基礎。經查： 本件證人即案發當日晚上8點至凌晨4點時段之現場經理楊 菁萍於原審交互詰問時雖結證稱：「隔天上晚班時，問店 裡的人，他們『有人說』是王哥（即乙○○）那桌的人打 告訴人」等語（見原審卷第151 頁），然證人楊菁萍已明
確證稱：「我沒有看到毆打丙○○之人」等語（見原審卷 第151 頁），足見證人楊菁萍於原審結證稱：「他們有人 說是王哥（即乙○○）那桌的人打丙○○」之證言，係聞 自他人在審判外之陳述為內容，到庭而為轉述，係屬傳聞 證據，並無證據能力。
㈢、按「證人之證言，依其內容，可分為體驗之供述與意見之 供述，前者係以實際經驗為基礎，就親身體驗之客觀事實 所為之供述，可採為證據，後者則單純係證人就個人意見 或推測出來之事項所為之供述，不得作為證據；刑事訴訟 法第160 條規定：『證人之個人意見或推測之詞，除以實 際經驗為基礎者外，不得作為證據。』」最高法院92年度 台上字第5561號判決採同一見解。證人即與被告同桌之友 人丁○○於檢察官偵查中結證稱：「聽到很多人在吵，轉 頭看，看見戊○○從那兒（告訴人被擊傷處）走過來，『 應該是他（戊○○）打的沒錯」（ 93年度偵字第554號偵 查卷第73頁），就「聽到很多人在吵，轉頭看，看見戊○ ○從那兒（告訴人被擊傷處）走過來」之陳述，係證人所 見所聞就親身體驗之客觀事實所為之供述，自可採為證據 至於「應該是他（戊○○）打的沒錯」之陳述，則單純係 證人就個人意見或推測出來之事項所為之供述，自不得作 為證據。況證人丁○○於原審審理中已陳明：「我不曉得 被告是否有拿杯子打被害人，所以我不確定被告有無打告 訴人」等語（見原審卷第93頁、98頁），益徵證人丁○○ 所陳述「應該是他（戊○○）打的沒錯」云云，單純係證 人就個人意見或推測出來之事項所為之供述，不得作為證 據。
㈣、按刑事訴訟法第159條之3第3 款規定，「被告以外之人於 審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者， 得為證據。是被告以外之人在審判外之陳述，如例外的具 備二個要件即必要性及可信性之情況保證，即具有證據能 力。所謂必要性，乃指原供述人現因故無法傳喚到庭陳述 ，而未能到庭接受當事人及辯護人之交互詰問，且該證據 係為證明犯罪事實存在所不可或缺之陳述而言。所謂可信 性情況保證，乃指某供述倘在特別可置信之狀況下所為時 ，縱不在審判官面前為其供述，或縱不給對方當事人有行 反對詢問之機會，因其供述有虛偽之危險性不高，故可作 為證據之旨。應依據陳述人於陳述時之「外部情況」是否 具有可信性決定之，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表
達是否正確及陳述人有無虛偽陳述之動機而加以綜合決定 。經查：本件在現場與被告同桌喝酒之證人己○○，經原 審多次傳喚、拘提均未到院，嗣經本院屢次傳喚，亦未到 庭，且證人丁○○於本院亦證陳不知如何聯絡己○○，不 知他人現在在何處等語明確（見本院卷第61頁），證人己 ○○顯然所在不明，自有刑事訴訟法第159條之3第3 款之 情形，應堪認定。而證人己○○於本案審判外之93年1 月 5日警詢時證稱：「 出手毆打告訴人之人是被告」等語， 並有其指認於基隆市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表乙紙在 卷足參（均見偵字第554 號第42頁），顯係被告有無涉嫌 傷害致重傷犯行不可或缺之證據之一，當已具備必要性之 要件。再被告供稱與己○○為朋友關係，復無怨隙（見本 院卷第25頁），證人丁○○亦於原審中已明確證稱己○○ 案發當時跟我在同一桌，不是己○○打被害人等語（見原 審卷第95頁），被告並就證人丁○○前揭證述亦表示無意 見（見原審卷第109 頁），是證人己○○指述被告涉犯傷 害致重傷之罪嫌，對自身毫無利益可言，況證人己○○於 警局初詢時，因與被告初識而不知其姓名，僅供稱犯罪之 人為乙○○的朋友（見偵字第554 號卷第39頁），嗣經警 方提供四張（包含被告）相貌相似之被指認人供其指認， 證人己○○亦立即指認出被告即當時出手打人之人（均見 偵字第55 4號第42至44頁），復經原審法院傳訊證人施健 良即承辦本案之員警到院核實無訛（見原審卷第258至262 頁），益見證人己○○之警詢筆錄當已具備擔保可信性， 自足資為認定被告犯罪事實之證據，此亦經原審合議庭裁 定證人己○○前開證述，有刑事訴訟法第159條之3第3 款 規定之情形，依法應有證據能力（見原審卷第265 頁）在 卷。是被告戊○○復就證人己○○警詢筆錄之證據能力徒 為爭執，自有誤會。
二、訊據被告戊○○矢口否認有前揭傷害致重傷之犯行，辯稱： 「我當時上台唱歌，並無動手打人」云云。惟查： ㈠、前開犯罪事實，業據告訴人丙○○於本院審理中以證人身 分具結後證述綦詳（見本院卷第77至78頁），並據證人即 與被告同桌之友人己○○於93年1月5日警詢時證稱：「出 手毆打丙○○之人是阿安（乙○○）的朋友，依警方提供 的四張照片（複數指認）指認是戊○○突然持酒杯動手打 丙○○」等語（見偵字第554 號第42至44頁）明確，互核 相符，且有告訴人之長庚紀念醫院診斷證明書2 份、勞工 保險局通知核定殘廢給付之通知書1紙在卷可參（ 見偵字 第554號卷第56頁、83頁、偵緝字第102號卷第53頁），堪
可認定告訴人及證人己○○前開所言非虛。
㈡、按「認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即 綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基 礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。」最高法院 44年台上字第702 號著有判例。經查：告訴人離開銀杏卡 拉ＯＫ店後旋又重返該店，友人陳建明、賴欽隆隨行在後 ，告訴人一進入大門後就遭人持杯毆擊臉部而傷及眼部， 行兇者行兇後是往歌唱台右側（即被告與友人飲酒之處） 走去等情，業據告訴人於本院以證人身分到院結證明確（ 見本院卷第77頁）及證人陳建明、賴欽隆（即告訴人同桌 飲酒之友人）於原審中到院證述甚詳（見原審卷第102 頁 、106頁、138頁）。且依證人楊菁萍即銀杏卡拉ＯＫ店現 場負責人到院證稱：案發當晚與告訴人因為服務生的事發 生不快，告訴人不小心將桌子弄翻，就請告訴人的朋友（ 陳建明、賴欽隆）將告訴人帶走，告訴人返身回來推開門 ，就聽到有人喊有人流血，看到告訴人用手摀著臉，血從 指縫流出來。當時店內共有五桌客人，其中兩桌客人距離 告訴人被毆之處（門口）較遠，另一桌客是楊菁萍之友人 ，告訴人被毆時已至櫃檯買單欲離去，與本件事實均無關 涉，其餘兩桌客人為告訴人及其友人、被告及其友人各一 桌等情（見原審卷第144至145頁、151 頁）綦詳，並有證 人楊菁萍當庭所繪案發當天各桌客人及告訴人被毆受傷位 置圖附卷可參（見原審卷第158 頁），足見本件擊傷告訴 人之嫌疑人僅可能係：與告訴人同桌之人（即證人陳建明 、賴欽隆三人）、或與被告同桌之人（即乙○○、丁○○ 、己○○及被告四人）。經查：
１、依臺灣基隆地方法院檢察署檢察官至銀杏卡拉ＯＫ現場勘 驗繪製之現場圖觀之，銀杏卡拉ＯＫ店之歌唱台係緊靠著 該店之唯一出入大門，如從外面進入該店，右手邊伸手可 及之處就是歌唱台，被告與友人乙○○、丁○○、己○○ 四人的桌子，是靠在歌唱台右側，且歌唱台右側僅有被告 那桌客人等情，有勘驗筆錄、現場圖各1份、現場照片6張 附卷可憑（見偵緝字第102 號卷第45至51頁）；而證人陳 建明、賴欽隆係告訴人同桌飲酒之友人，且係在告訴人折 返銀杏卡拉ＯＫ店時，跟在告訴人身後隨行，自無法站立 在告訴人身前，手持啤酒杯擊傷告訴人，故本案持啤酒杯 擊傷告訴人之嫌疑人，係行兇後往歌唱台右側走去之人， 換言之，僅剩在歌唱台右側與被告一起喝酒之人（即乙○ ○、丁○○、己○○及被告戊○○四人），合先說明。 ２、告訴人返回卡拉ＯＫ店時，被告正好唱完歌下台，要回位
子去坐等情，已據被告於原審中供承不諱在卷（見原審卷 第267 頁），且依證人丁○○即與被告同桌之友人於偵查 時結證稱：當時與己○○在聊天，聽到很多人在吵，轉頭 看，看見戊○○從那兒（告訴人被擊傷處）走過來，喧嘩 時只有戊○○走開，其他三人都在等語（見偵字第554 號 案卷第73頁），於原審審理時具結證稱：當天伊是與乙○ ○、己○○及被告共四人去銀杏卡拉ＯＫ店消費，告訴人 翻桌時，被告正在唱歌，伊與乙○○、己○○在座位上， 告訴人翻桌後，被告中斷唱歌，有看到被告從唱歌之處走 過來，該處與告訴人翻桌處差沒幾步路，看到被告走回來 時，不知道有人被打，被告往我們的座位走一半路時，就 聽到有人喊有人受傷，回頭就看到丙○○頭流血等語（見 原審卷第91至95頁、100 頁），顯然告訴人遭擊傷時，證 人丁○○及乙○○、己○○3 人尚在座位上，證人丁○○ 係聽到有人喊「有人被打」，回頭看到被告從歌唱台走回 座位。
３、又證人即現場與被告同桌喝酒之己○○，經原審多次傳喚 、拘提均未到院，嗣經本院屢次傳喚，亦未到庭，顯然所 在不明，然依其於93年1月5日警詢時證稱：「出手毆打告 訴人之人是被告」等語（見偵字第554 號第42頁至44頁） ，再據證人即承辦本案之員警施健良於原審到院證稱：「 92年12月19日製作己○○第1 份警詢筆錄時，還沒有查出 行兇者的身分，只知道綽號是『水木』（台語），後來93 年1月5日對己○○製作第2份警詢筆錄時，將被告於92年2 月間拍攝的檔案照片，混合其他留存在警局與被告年紀相 仿另外3 人的照片，讓己○○指認，己○○確實有指認出 被告是行兇者」等語（見原審卷第258至262頁），足徵證 人己○○於警詢時明白指稱被告即為下手擊傷告訴人之人 ；證人丁○○亦證陳告訴人受傷時，同桌之人僅被告不在 座位，且見被告從唱歌處走回座位，渠等為被告同桌飲酒 之友人，衡情自無刻意於警詢及偵審中為不利於被告之證 述，證人丁○○、己○○上開證言自為可採，則本案持啤 酒杯擊傷告訴人之人，既係行兇後往歌唱台右側走去之人 ，而當時在歌唱台右側之客人，僅有與被告一起喝酒之乙 ○○、丁○○、己○○等人，而依證人丁○○所證告訴人 被擊傷喧嘩時，其他三人都在坐座，只有被告一人走開等 情，是以被告戊○○確有傷害丙○○之犯行。
４、本案起因於告訴人被毆前，曾因銀杏卡拉ＯＫ店內服務不 周之事與現場負責人楊菁萍發生口角，進而掀翻店內桌子 等事實，業據證人楊菁萍、賴欽隆於審理中證述在卷（見
原審卷第138頁、145頁），證人陳建明雖稱不知告訴人有 翻桌云云，惟確證陳告訴人有與老闆楊菁萍有口角上不愉 快（見原審卷第101頁、103頁）等情，而告訴人翻桌時， 被告正在歌唱台上唱歌之事實，亦據證人丁○○證述甚明 （見原審卷第92頁、94頁）；而據證人陳建明證述：被害 人走出店門，又說有事要跟楊菁萍講，又返回店內等語（ 見原審卷第102 頁）；對照被告係於告訴人一進入大門後 旋即走回歌唱台右側座位（業如前述），足徵告訴人被楊 菁萍勸離該店後，起意返回店內，被告看見告訴人折返店 內，因不滿告訴人於其唱歌時翻桌鬧事，破壞其歌唱之興 緻，心中甚為氣憤，乃順手以店內之啤酒杯毆打甫入店門 、近在伸手可及距離內之告訴人臉部。
５、被告戊○○對於告訴人在銀杏卡拉ＯＫ店內遭人擊傷一事 ，先於93年4 月20偵查時辯稱：「不記得有去過銀杏卡拉 ＯＫ店，不認識丁○○」云云（ 見偵緝字第102號第27頁 ）；同年5月5日偵查中又辯稱：「丙○○被毆時，伊剛好 唱完歌走下來」云云（見同上偵卷第41頁）；嗣於原審審 理時改稱：「有看到丙○○翻桌，丙○○翻桌時，伊在座 位上與友人丁○○、乙○○、己○○等人喝酒；伊是在丙 ○○翻桌後才上台唱歌；伊從頭到尾都不知道店內有人被 打」云云（見原審卷第108 頁），被告前後供述不一，互 相矛盾，已不可採，況被告前開所辯，核與證人丁○○、 己○○之證言相悖，且與案發現場情況不符，應係避重就 輕之遁詞，顯非可採。
㈢、按「重傷罪之成立，必須行為人原具有使人受重傷之故意 始為相當，若其僅以普通傷害之意思而毆打被害人，雖發 生重傷之結果，亦係刑法第277條第2項後段普通傷害罪之 加重結果犯，祇應成立傷害人致重傷罪，不能以刑法第27 8條第1項之重傷罪論科。」最高法院59年台上字第1746號 著有判例。且按重傷害之成立，以有毀敗他人身體機能之 故意，著手於傷害之實行而發生毀敗之結果為要件，是則 使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以行為人於加害時 有無使人受重傷之故意為斷。故個案中有關重傷害犯意之 有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位 、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以為判斷。 本案被告與告訴人丙○○互不相識，並無仇怨，適巧因被 告不滿告訴人在銀杏卡拉ＯＫ店於其唱歌時翻桌鬧事，破 壞其歌唱之興緻，心中甚為氣憤，乃順手以店內之啤酒杯 毆打甫入店門、近在伸手可及距離內之告訴人臉部，已如 前述，衡諸被告毆人過程，被告係順手拿起卡拉ＯＫ店內
啤酒杯由上往下毆打告訴人臉部，且於告訴人丙○○受傷 後，被告即行停手，並未繼續朝告訴人丙○○之臉部重擊 ，復稽之全卷，亦查無其他積極證據證明被告於行為初始 即具使告訴人丙○○受重傷害之直接或間接故意存在，堪 認被告毆打告訴人，應僅係基於普通傷害之故意，而非重 傷害之犯意。
㈣、按「刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，係對於犯普 通傷害罪致發生重傷結果所規定之加重結果犯，依同法第 17條規定，以行為人能預見其重傷結果之發生為要件」最 高法院93年度台上字第871 號判決採同一見解。經查，本 案被告起初雖無重傷害告訴人丙○○之犯意，然而眼睛係 人體之重要部位，組織極為脆弱，再徵諸一般人之常識， 在客觀上人體臉部有眼睛等脆弱部位，如對之以玻璃器皿 猛力重擊，極可能因玻璃破碎或重擊之力道刺傷或鈍傷眼 球，易造成眼球破裂，因此致生視覺機能完全喪失或嚴重 減損之嚴重危害，即客觀上應能預見其重傷結果之發生。 而被告為思慮成熟之成年人，對此結果，在客觀上顯有預 見之可能性，主觀上卻疏未加以注意防範，則被告自無從 解免其所為傷害行為，因而致告訴人丙○○受致重傷之結 果，依被告行為時之主觀犯意、行為方式、毆打情節、被 害人傷害部位及程度等因素綜合考量，足認被告行為所該 當者，應係以普通傷害身體之故意，因未注意致生重傷害 之加重結果至明。
㈤、告訴人遭被告以啤酒杯擊中左眼，造成左眼眼球破裂併眼 皮撕裂傷，目前左眼已無光覺，達一目視能毀敗之重傷害 ，且領有勞工保險局殘廢給付標準表規定之第L19項（ 即 一目失明）之殘廢給付，本案告訴人左眼視能毀敗之重傷 害，應係被告持啤酒杯擊傷所致，堪可認定。則被告之普 通傷害行為與被害人丙○○之重傷害結果自有相當因果關 係存在，是被告自應就此傷害致重傷之加重結果負其刑事 責任。
㈥、綜上所述，被告所辯，均係卸責之詞，不足採信，本件事 證明確，被告戊○○傷害丙○○致重傷之犯行，洵堪認定 ，應依法論科。
三、核被告所為係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪。被 告有事實欄所載論罪科刑、及受有期徒刑執行完畢之情形， 有本院被告前案紀錄表一份在卷可參，其於五年內再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其 刑。
四、原審以事證明確，對被告喻水予以論科，固非無見，惟查：
㈠、按：依92年2月6日增訂公布，於同年9月1日施行之刑事訴 訟法第158條之3規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結 者，其證言或鑑定意見不得作為證據。而告訴人之指訴雖 係以使被告受刑事訴追為目的，但非本法第3條所稱之「 當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第271 條之 1 規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事 實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人 之地位，依上開增訂公布之規定，自應依同法第186條第1 項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以 擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐 行人證之法定調查程序，應不得作為證據。最高法院94年 度台上字第1792號判決採同一見解。經查：原判決於理由 第2頁第3行雖記載「前開犯罪事實，業據告訴人丙○○到 院指訴綦詳」第18行記載「業據告訴人到院指訴明確」， 惟遍閱全卷筆錄，告訴人雖曾於93年7 月19日原審行準備 程序及於93年10月5 日、10月12日、10月26日、10月28日 、94年1 月18日到庭，惟對於其如何被害之事實經過均未 作任何陳述，僅陳述「沒意見」（原審卷第109頁、153頁 、182頁、218頁）、「案發至今，被告都沒有找我談過民 事和解事宜」、「請法院判斷」（原審卷第217頁、218頁 ）、「被告至今都沒有跟我談和解的事。由法院依法判決 。我要言詞提起附帶民事訴訟。」（原審卷第268 頁）， 原判決竟以「告訴人丙○○指訴綦詳」，資為上訴人確有 本件犯行論據之一（見原判決第2 頁），自有認定事實與 卷內證據不符之違誤。況被害人丙○○具有證人性質，且 依法並無不能具結情事，原審未依上開規定踐行人證之調 查程序，命其具結，亦屬違背證據法則
㈡、本件證人丁○○於偵查中就告訴人為被告毆傷部分之指述 及證人楊菁萍於原審中就告訴人為乙○○同桌之人毆傷部 分之證言，分別係臆測之詞或聽聞自他人於審判外陳述之 證言，並非該二證人親自所見或經歷之事實而為陳述，自 屬傳聞無疑，應無證據能力，依法不得作為被告論罪之證 據，原審遽而採為論罪之證據，自有未合。
㈢、按「加重結果犯，係以行為人能預見該加重結果之發生為 要件，而所謂能預見則係指客觀情形而言，與主觀上有無 預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違 背其本意時，則屬間接故意範圍；是以，加重結果犯對於 加重結果之發生，主觀上並無犯意，祇是於客觀情形下， 能預見該加重結果發生時，依刑法因犯罪致發生一定結果 之規定加重其刑。且此項構成犯罪之事實，依刑事訴訟法
第308條、第310條之規定，自應明白記載，並須於理由內 說明其憑以認定之證據及理由，方足以資論罪科刑。」最 高法院93年度台上字第5287號判決採同一見解。經查：原 判決綜合卷內證據，固審認被告應成立刑法第277條第2項 後段之傷害致重傷罪，惟對於此項構成犯罪之事實，未依 刑事訴訟法第308條、第310條之規定，予以明白記載，並 於理由內說明其憑以認定之證據及理由，自有未洽。五、被告戊○○上訴意旨，否認犯行，而指摘原審判決不當，雖 無理由，惟原判決既存有前揭瑕疵而無可維持，自應由本院 將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告僅因不滿告訴人於其唱 歌時翻桌鬧場，一出手就以啤酒杯重擊他人脆弱、敏感且佈 滿細微神經之眼部，致告訴人當場鮮血噴濺，造成告訴人今 後終生喪失一目之視能，影響告訴人日後之家庭、職業、社 會生活極深，造成之實害尤鉅，其犯後復多方設詞搪責狡辯 ，並無絲毫悔意等一切情狀，量處有期徒刑四年，以示懲儆 。
六、至於被告持以作案用之啤酒杯，為銀杏卡拉ＯＫ店所有，非 屬被告所有，依法不予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第2項後段、第47條，判決如主文。本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 13 日 刑事第二庭 審判長法 官 蔡 長 溪 法 官 陳 春 秋 法 官 林 俊 益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 廖 月 女
中 華 民 國 94 年 10 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第277條第2項
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。