臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第三庭
112年度訴字第705號
113年11月21日辯論終結
原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司
代 表 人 翁肇喜
訴訟代理人 洪志勳律師
王之穎律師
高敬棠律師
被 告 勞動部勞工保險局
代 表 人 白麗真
訴訟代理人 陳柏宇
楊明朱
李玟瑾
上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11
2年4月18日如附表所示訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下
：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告經營人身保險業，附表所示勞工賴惠文等7 人（下稱賴惠文等7人）為原告之保險業務員。被告查得原 告所屬勞工賴惠文等7人自民國99年3月份至111年8月份期間 工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度 服務報酬），惟原告未覈實申報及調整其勞工退休金月提繳 工資，乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3項 規定，分別以附表所示之原處分逕予更正及調整賴惠文等7 人之月提繳工資（詳如原處分所檢附之月提繳工資明細表所 示），短計之勞工退休金將於原告近期月份之勞工退休金內 補收。原告不服，提起訴願，經附表所示之訴願決定駁回， 遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
㈠原處分僅泛稱，原告未覈實申報及調整賴惠文等7人之月提繳 工資，被告已予更正及調整，短計之勞工退休金，將於原告 勞工退休金內補收云云，惟細繹原處分所附月提繳工資明細 表，僅有臚列「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工資 」等欄位，全無具體敘明所憑事實及計算基礎，從而使原告
無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處，原處 分顯難認已臻至明確，而有違反行政程序法第5條關於行政 行為必須明確、同法第96條關於書面行政處分應記載事實及 理由等規定。
㈡被告將承攬報酬誤解為工資：
⒈保險業者與業務員間基於私法自治原則，有契約形式及內容 之選擇自由；是否為勞動契約，應就個案事實及整體契約內 容，按從屬性程度之高低加以判斷。縱令成立勞動契約，亦 可另外成立承攬契約，而為承攬與僱傭結合而各自獨立之聯 立契約；且因各自獨立，該二契約亦非不可分割、獨立視之 ，其權利義務關係，自得各依所屬契約約定加以履行。倘若 業務員對於保險之招攬具有獨立裁量、保險業者對之欠缺具 體指揮命令權，甚至非以招攬保險次數作為計算報酬基礎， 即難認有何對價關係。本件原告與賴惠文等7人間係分別簽 訂承攬契約書（下稱系爭契約），倘經評估，認業務員適於 另外從事行政職務，則另行簽立「業務主管聘僱契約書」( 下稱系爭聘僱契約)，而賴惠文等7人均屬之；亦即，關於從 事行政職務(即業務主管)之部分，係簽訂僱傭契約，就此部 分所給付之聘僱薪資係基於其等提供主管職務之勞務予原告 之對價，固無疑問；然關於從事保險招攬業務部分，仍係適 用承攬契約，與業務主管之職務完全無關，此部分所受領之 報酬係基於一定承攬工作之完成(即要保人繳付保費或續期 保費)，倘要保人未繳付保費或續期保費，則無論招攬保險 之次數，均不生報酬請求權，可見「承攬報酬」與「續年度 服務獎金」不具有勞務對價性，非屬勞動基準法（下稱勞基 法）第2條第3款所稱之工資，而係屬承攬報酬。是原告與賴 惠文等7人係承攬契約與僱傭契約併行之雙契約制，關於系 爭契約部分，乃獨立於系爭僱傭契約，而應依承攬法律關係 認定雙方權利義務。
⒉依系爭承攬契約，賴惠文等7人尚無任何人格上及經濟上之從 屬性：
⑴細繹系爭契約內容，原告對於招攬保險之對象、時間、地點 、方式等，皆無具體指揮命令權，更未就賴惠文等7人提供 服務之具體內容加以限制，實難認為原告與賴惠文等7人間 具備人格從屬性。再者，賴惠文等7人可依其自由意志，決 定是否加強招攬工作進而獲取更多承攬報酬，亦可依其自由 意志決定減緩招攬工作，益徵原告無從以指揮性、計畫性的 行為影響賴惠文等7人從事招攬，賴惠文等7人亦係依其自由 意志負擔風險與成本，非逕憑工作時間即受報酬，此亦欠缺 經濟從屬性。
⑵又依系爭契約第3條第1項規定及該項規定所稱原告就「保險 承攬報酬」、「服務獎金」等報酬所為之公告（按：指101 年7月1日（101）三業㈢字第00001號公告，下稱系爭公告） 第1點及第2點之說明，業務員得從事招攬保險工作，原告則 依招攬成功之保險商品種類，按各該保單所相應比例，給付 首年度「承攬報酬」，倘要保人於次年度以後繼續服務客戶 且要保人亦續繳保費，則於續繳保費之特定年度內，另按各 該保單所相應比例，再給付「續年度服務獎金」。是「續年 度服務獎金」之發放，係以要保人續繳保費作為條件之一， 若保戶因故取消或撤銷保單或保單自始無效時，依系爭公告 第8點之說明，業務員所領取之報酬，包括「承攬報酬」與 「續年度服務獎金」等，均應返還原告，足證業務員必須自 負營業風險，此顯與以提供勞務換取工資作為核心、毋庸承 擔盈虧風險與成本之勞動契約相差甚遠。
⑶據上，系爭契約無論係自形式或自實質以觀，皆非勞動契約 ，依該契約所受領之報酬更無可能屬於工資，自毋庸列入勞 退金月提繳工資之計算基礎。被告逕將「承攬報酬」及「續 年度服務獎金」合併認屬「月薪資總額」，認事用法顯有違 誤。
㈢「承攬報酬」及「續年度服務獎金」以保險契約之簽訂、保 費之續繳為條件之一，且原告亦得視營運狀況調整給付比率 ，殊無勞務對價性可言：
⒈依系爭契約第1條第2項、第3條第1項規定，及系爭公告第1點 、第2點、第5點及第8點之說明，可知賴惠文等7人縱有招攬 保險及服務客戶，若其所招攬之客戶並未繳納保費，其等亦 無從請求承攬報酬(包括「承攬報酬」與「續年度服務獎金 」)，亦即賴惠文等7人縱已提供勞務，亦非必然取得報酬， 顯見該等報酬實著重於一定工作之完成(即要保人繳付保費) ，而與勞務並無對價關係可言，自與工資不同。又依系爭契 約第3條第2項規定，可知業務員並非單純提供勞務即可受領 報酬(包括「承攬報酬」與「續年度服務獎金」)，仍須視原 告營運狀況加以評估是否發放以及給付比率，足見該等報酬 尚非繫於員工一己之勞務付出即可預期必然獲致，此觀原處 分就賴惠文等7人所分別認定之「月薪資總額」均不一致且 落差甚鉅即明。
⒉關於保險業務員依承攬契約所受領之給付是否屬於工資，乃 至應否據此為業務員投保勞工保險、提撥勞退金，於我國實 務向有爭議。以原告而言，於另案民事案件亦曾與業務員間 就續期服務獎金是否為承攬報酬之爭議，經臺灣高雄地方法 院110年度重勞訴字第2號判決認定該等給付之性質係屬承攬
報酬在案。又司法院釋字第740號解釋、最高行政法院109年 度上字第261號判決、最高法院102年度台上字第2207號民事 判決屢屢闡釋保險業者與業務員間基於私法自治原則，有契 約形式及內容之選擇自由，且若分別成立承攬與僱傭結合而 各自獨立之聯立契約，亦非法所不許等意旨外，尚有多則判 決先例均認定基於承攬關係所獲得之報酬非屬工資。被告及 訴願決定對於上開標準更為細緻之司法判決恝置不論，反執 歷時久遠之改制前行政院勞工委員會85年2月10日台勞動2 字第103252號函稱工資定義之重點在於「勞工因工作而獲得 之報酬」等語，逕自作成原處分及訴願決定，自嫌速斷。是 被告確有未就有利原告事項加以注意之情，亦未積極善盡職 權調查義務，其所踐行之行政程序自亦難認適法。 ㈣被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機會：本件原 處分作成以前，並未給予原告陳述意見之機會，亦未依行政 程序法第39條規定詳為調查，未確實釐清給付明細所載內容 究為承攬報酬、獎金或工資，即逕予認定原告有未覈實申報 月投保薪資之情，已於法不合；況且，「承攬報酬」及「續 年度服務獎金」是否合於勞基法關於工資之要件，亦非客觀 上明白足以確認，無行政程序法第103條第5款或同條其他款 所規定之得以例外無庸給予原告陳述意見機會之情形。是原 處分之作成違反行政程序法第102條關於正當行政程序之規 定，應予撤銷。
㈤並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
㈠原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，賴惠文等7人 為原告所屬業務員，為原告從事保險業務招攬工作，原告與 渠等分別簽訂系爭聘僱契約及系爭契約，並將薪資拆分為僱 傭薪資（項目含每月津貼、業績獎金、單位輔導獎金、最低 薪資等）、承攬報酬（=首年實繳保費×給付比率）及年度服 務獎金（=續年實繳保費×給付比率）。經查本院及臺灣臺北 地方法院近期受理與本案相同基礎事實之案件，均認原告與 所屬業務員間有關從事保險招攬業務部分為勞動契約關係， 原告就此部分所為之給付屬勞基法上之工資。
㈡依賴惠文等7人所簽訂之系爭契約及原告之系爭公告內容，賴 惠文等7人就原告對渠等業績之評量，均無商議權限，及原 告對渠等承攬報酬及服務獎金具有決定權，並有片面調整之 權限，賴惠文等7人對渠等薪資幾無決定及議價空間，足見 原告對渠等具有實質指揮監督關係。又賴惠文等7人已納入 原告組織體系，負有遵守原告所訂規定、公告及最低業績標 準之義務，並須依原告指示方式提供勞務（招攬保險及持續
為保戶服務），而不得自由決定勞務給付方式，縱使因招攬 保險而有配合保戶時間及地點之需求，從而其工作時間及地 點較為彈性，然此係工作性質使然，不能僅憑此一特徵，即 否定渠等與原告間勞動契約關係之本質。
㈢賴惠文等7人之業務範圍，除招攬、促成保險契約之締結外 ，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶 之相關服務、聯繫、諮詢等，其獲取之「承攬報酬」及「年 度服務獎金」與勞務給付有密切關聯，且非雇主基於激勵、 恩惠或照顧等目的所為之福利措施，當屬因工作而獲得之報 酬，具有勞務對價性。再者，「承攬報酬」及「年度服務獎 金」之發放標準係預先明確規定，以業務員達成預定目標為 計發依據，屬人力制度上之目的性、常態性給與，且據原告 提供之賴惠文等7人99年3月份至111年8月份之業務人員承攬 /續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續年度報酬，顯示 渠等每月均有領取上開報酬，可見該報酬在一般情形下經常 可領取、非臨時起意且非與工作無關，應認屬經常性給與。 是以，賴惠文等7人所受領之承攬報酬及服務獎金，均屬勞 基法第2條第3款規定之工資，應列入月工資總額申報月提繳 工資。參酌司法院釋字第740號解釋意旨，應認渠等與原告 間為勞基法第2條第6款規定之勞動契約關係。 ㈣本案原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令依據 ，且足使原告知悉被告認定賴惠文等7人之工資數額及原告 未竅實申報調整之構成要件事實等，應與行政程序法第5條 及第96條規定相符。另按行政程序法第103條第5款規定行政 處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不 給予陳述意見之機會。被告依原告與賴惠文等7人間簽訂之 系爭契約及原告「保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金 」公告等內容，認原告未依規定覈實申報調整賴惠文等7人 月提繳工資之事實明確，未給予其陳述意見之機會，核屬有 據。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠應適用之法令及說明：
⒈勞退條例第1條規定：「（第1項）為增進勞工退休生活保障 ，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（ 第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定 者，適用其他法律之規定。」第3條規定：「本條例所稱勞 工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義， 依勞基法第2條規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用 本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工
退休金個人專戶。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適 用對象為適用勞基法之下列人員，但依私立學校法之規定提 撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。…。」第14 條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳 之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第15條規定 ：「（第1項）於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願 提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。調整 時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局 ，並自通知之次月1日起生效；其提繳率計算至百分率小數 點第1位為限。（第2項）勞工之工資如在當年2月至7月調整 時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知 勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前 通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。（第3項） 雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項 規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之 ，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1 日起生效。 」又勞退條例施行細則第15條第1項、第2項規定：「（第1 項）依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇 主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準 ，向勞保局申報。（第2項）勞工每月工資如不固定者，以 最近3個月工資之平均為準。」由上規定可知，雇主應為適 用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工 資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整 後之月提繳工資通知勞保局，雇主為勞工申報月提繳工資不 實或未依規定調整月提繳工資時，勞保局得於查證後逕行更 正或調整之。
⒉勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準， 保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制 定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項） 雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。 」第2條第1款、第3款、第6款規定：「本法用詞，定義如下 ：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。……。三 、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……。六、勞動契 約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」同法施行細則 第10條第2款規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義 之經常性給與係指左列各款以外之給與：……二、獎金：指年 終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎 金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。……」可知，勞
基法上所稱之「工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬 ，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實 物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與， 且須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」 而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付 之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷 ，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。其中所謂「 經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間， 按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給之特性， 然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質之給付，改 用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償 等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資 ，並非增設限制工資範圍之條件。又勞基法第2條第3款規定 工資之定義，並未排除按「件」計酬之情形，故不能逕以員 工係按招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。 ⒊司法院釋字第740號解釋：「保險業務員與其所屬保險公司所 簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所 稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定 勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（ 例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為 斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」解釋理由 書亦指出：「……勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬 給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動 契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞 務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性） 有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負 擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一（即勞基法第2條第6 款）所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事 保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則 ，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任 、承攬或居間，……仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務 契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程 度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付 之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所 招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險 業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅 能販售該保險公司之保險契約，惟如業務員就其實質上從事 招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付 方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險 ，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭
規定一所稱勞動契約。……」由上開解釋可知，當事人所訂立 之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權 利等觀之，非單純以契約名稱論斷。而關於保險業務員為其 所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私 法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為 僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞動契 約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特 徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷 之，判斷因素包括保險業務員得否自由決定勞務給付的方式 （包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬），但不以此為限。 ⒋關於勞動契約之認定，依行政機關及司法機關長期穩定之實 務見解，是採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，包 括：1.人格上之從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從 雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可 能，因為雇主懲戒權的行使，足以對勞工意向等內心活動達 到相當程度的干涉及強制，屬於雇主指揮監督權的具體表徵 ，而為人格從屬性的判斷因素。2.親自履行，不得使用代理 人。3.經濟上從屬性，即受僱人不是為自己之營業而勞動， 而是依附於他人之生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等 勞動條件亦受制於他方。4.組織上從屬性，即納入雇方生產 組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的 內部規範、程序等制約。是以，108年5月15日修正公布之現 行勞基法第2條第6款亦明定：「本法用詞，定義如下：……六 、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」 ㈡前揭事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契 約(本院卷一第445-457頁)、系爭公告(本院卷一第461頁)、 賴惠文等7人業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業 務人員續年度報酬(原處分卷一第223-244頁)、勞工退休金 差額明細表(原處分卷二第1-11頁)、原處分(原處分卷一第5 -34頁)及訴願決定(原處分卷一第69-143頁)等件在卷可稽， 自堪信為真正。
㈢原告與賴惠文等7人間關於招攬保險部分所簽訂之「承攬契約 書」（即系爭契約），其法律性質為勞動契約： ⒈經查，原告與賴惠文等7人簽訂之系爭契約第10條第1項前段 約定：「甲方（即原告）之公告或規定，亦構成本契約內容 之一部；本契約如有附件，亦同。」（同上本院卷一第445 等頁)而觀之該契約之附件包括有「保險承攬報酬及年終業 績獎金」、「保險業務員管理規則」（下稱系爭管理規則） 、「業務員違規懲處辦法」、「業務員定期考核作業辦法」
、「蒐集、處理及利用個人資料告知書」（本院卷二第256 頁）。足見該等公告、規定或附件亦均為系爭契約內容之一 部。
⒉次查，系爭契約第5條第1項約定：「（一）不經預告逕行終 止：乙方（即賴惠文等7人，下同）有下列情事之一者，甲 方（即原告，下同）得不經預告逕行終止契約。1.違反『保 險業務員管理規則』或甲方『業務員違規懲處辦法』之規定 。2.註銷登錄資格或撤銷登錄。3.未達業績最低標準。4.違 反甲方之公告或規定。5.重大損害甲方利益之行為。」（同 上本院卷一第445等頁）足徵賴惠文等7人須遵守保險相關法 規及業務員違規懲處辦法之規定，並須接受原告對其業績之 評量，如有違反或未達原告所訂標準，原告得不經預告逕行 終止契約。又該條項第1款所約定之業務員違規懲處辦法、 第4款所稱之公告或規定等禁止規範之內容，均得由原告片 面訂定及調整，賴惠文等7人幾無商議之權限。再參以原告 自訂之業務員違規懲處辦法規定：「一、作業目的：為遵循 保險法規相關規範，對業務主管行政管理及對業務員承攬約 定授權辦理業務員違規懲處辦法。二、違規行為態樣：1.違 反行為態樣（如附件一）且無正當理由（不可抗力原因）者 ，依本辦法處分。倘屬情節重大且有確切犯罪嫌疑之事證者 ，另將依『保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參考表』規定移 送法辦（如附件二）。2.業務員違規倘有行為態樣發生競合 時，應優先以第1款至第20款加重懲處，以確遵保險業務員 管理規則統一懲處標準。3.各行為態樣違反規定時依表列懲 處範圍處分，以不低於各行為態樣處分為原則。三、懲處類 別：業務員有違反本規定態樣情事者，依情節輕重予以行政 記點處分、停止招攬處分、撤銷登錄處分。該處分均以書面 方式送達本人及其主管。1.行政記點處分：申誡1次、申誡2 次、申誡3次（申誡3次以違紀1點計算），違紀1點~違紀6點 。⑴違紀累計1點以上者，一併取消業務員優良免體檢資格授 權。⑵違紀累計1~2點者，3個月內不得晉陞。⑶違紀累計3點 者，3個月內不得晉陞及1年內不得參加公司與區部所舉辦之 各項競賽及表揚。⑷違紀累計4~5點者，1年內不得晉陞及1年 內不得參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚。⑸違紀累 計6點者，終止所有合約關係。⒉停止招攬處分：分為停止招 攬登錄3個月、6個月、1年處分並通報壽險公會 。⑴停止招攬處分期間仍須接受考核，並不得晉陞及參加受 獎排名。⑵停止招攬登錄每3個月處分將換算成違記2點備註 紀錄，作為終止合約關係累計點數之計算。⑶若2年內停止招 攬登錄處分累計達9個月者（含）或換算違記點數達6點者（
含），將終止所有合約關係。⑷登錄所有效期間內受停止招 攬行為處分期間達24個月者，應予終止所有合約關係並撤銷 其業務員登錄。……五、其他事項：1.業務員在職期間內（合 併考核期間）重複違反規定者，則依原懲處酌予加重處分。 2.業務員違反相關規定，其主管未善盡督導之責者，其主管 應負連帶行政處分。3.公司得視實際需要，調整或修訂本辦 法。」（本院卷二第247頁），可知依該懲處辦法規定之內 容，賴惠文等7人負有應遵循保險法規相關規範及契約約定 之義務，違反時，將遭受原告之行政記點、停止招攬及撤銷 登錄等影響權益事項之懲戒處分，足見賴惠文等7人在原告 之企業組織內，受組織之內部規範、程序等制約，有服從之 義務，並有受懲戒等不利益處置之可能，堪認渠等間具有人 格與組織從屬性無訛。
⒊再查，系爭契約第3條約定：「（一）乙方交付保戶簽妥之要 保書及首期保險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定 後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎 金』領取報酬。（二）甲方得視經營狀況需要修改報酬之計 算及給付方式，乙方同意依修改內容領取報酬。」（同上本 院卷一第445等頁）益徵賴惠文等7人為原告之保險業務員， 為原告之經濟利益進行招攬保險業務，原告對承攬報酬及服 務獎金之數額計算暨發放方式具有決定權，並得以片面調整 ，賴惠文等7人對該報酬無決定及議價空間，堪認賴惠文等7 人與原告間之報酬計算與支領方式具有經濟上從屬性。 ⒋復參酌系爭契約之附件即系爭管理規則第15條第4項前段規定 ：「業務員應於所招攬之要保書上親自簽名。」（本院卷二 第245頁）足認賴惠文等7人就其保險招攬之行為亦須親自履 行。至原告與賴惠文等7人間所簽訂之系爭契約雖以承攬為 名，並約定該契約為承攬契約，雙方不適用其他勞務契約之 相關法令，該契約更約定賴惠文等7人明瞭第3條約定之報酬 ，並非勞基法所規定之工資（系爭契約第1條參照，同上本 院卷一第445等頁)，然實質內容仍為勞動契約之本質，並不 因該契約第1條之記載，即影響其法律性質之定性。從而， 原告與賴惠文等7人間簽訂之系爭承攬契約係屬勞基法上之 勞動契約無訛。
⒌原告雖執賴惠文等7人得自由決定招攬保險之工作時間、地點 及對象，且招攬保險之報酬，係依保戶繳費年限、人壽保險 商品險種類型等作為計算之基礎。保戶與原告簽訂保險契約 後，須要保人已繳交或持續繳交保險費，而無契約撤銷、支 票屆期未兌現、解除契約、契約內容變更或其他原因退費 ，致首年度業務津貼為負值者，方得領取，足見系爭契約並
非勞動契約。至於系爭契約關於保險業務員之監督管理暨懲 戒，均係依照系爭管理規則之要求而訂定，尚難因此即遽認 系爭契約為勞基法第2條第6款所稱之勞動契約。況且，相同 案情之民事判決業已肯認系爭契約為承攬契約，而非勞動契 約等詞置辯。惟查：
⑴依前揭司法院釋字第740號解釋之主要理由可知，以有償方式 提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個 案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務人與勞務債 權人間之從屬性程度之高低以為斷；而從屬性之高低，仍應 整體觀察勞務給付過程，並不限於解釋文所稱「勞務債務人 （保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時 間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之 保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。
⑵隨著時代環境之變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣， 欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員職務所獨有之 特徵，其他勞動契約之外勤工作者，亦因其職務性質而無固 定之工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有 相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務 員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險 商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因拜訪客戶必 須配合客戶時間，故業務員從事保險招攬工作之時間自然需 要相當彈性，此與其他勞動契約之外勤工作者，因其職務性 質而無固定之工作時間，並無不同。是以，保險業務員縱可 自行決定工作地點及時間，因與一般勞動契約下外勤工作者 （例如業務員、記者）給付勞務的方式極為類似，而非承攬 契約或保險業務員履行職務所獨有的特徵。再者，保險業務 員招攬保險之報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保險 商品險種類型等作為計算之基礎，且日後亦有可能因保險契 約撤銷、解除等事由而遭追回，然如保險公司對承攬報酬及 服務獎金之數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面調 整，保險業務員對該報酬完全無決定及議價之空間，就與一 般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等之地位顯不相同 。本件原告對承攬報酬及服務獎金之數額計算暨發放方式具 有決定權，並得以片面調整，賴惠文等7人對該報酬均無決 定及議價空間，核與一般承攬契約係承攬人與定作人立於契 約對等之地位不同。復徵諸前揭說明，勞基法第2條第3款定 義勞動關係下之「工資」，亦包括依「計件」等方式計算勞 工因工作所獲得之報酬，可見「按件計酬制」亦屬於勞動契 約之一種報酬給付方式。是以，縱按業務員所招攬保險而收 受之保險費為基礎計算其報酬，亦與勞動契約下之勞工因工
作而獲得「按件」給付報酬之方式幾乎相同，顯見此亦非承 攬契約或保險業務員獨有之報酬給付方式。從而，當保險業 務員勞務契約之屬性，無法僅由司法院釋字第740號解釋所 例示之上述2項指標予以區辨或認定時，即有必要進一步依 勞基法第2條第6款規定並輔以前述學說、實務針對勞動契約 具有人格、經濟及組織等從屬性特徵所表示之見解加以判斷 。尤其雇主對於勞工之指揮監督權，為人格上從屬性之核心 要素，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示提供勞務， 甚至是不定量之勞務，屬於勞動契約之必要特徵。且提供勞 務之內容，有時會兼具從屬性與獨立性之特徵，此時應自整 體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）之部分加以觀 察，只要當事人間勞務契約之法律關係中，具有相當重要之 從屬性特徵，即使有部分給付內容具有若干獨立性，仍應認 屬勞基法規範之勞雇關係。是以，原告尚難以賴惠文等7人 得自由決定招攬保險之工作時間、地點、對象及招攬保險報 酬之計算方式為據，逕自主張系爭契約並非勞動契約。 ⑶金融監督管理委員會（下稱金管會）依保險法第177條規定授 權所訂定之系爭管理規則，係為強化對保險業務員從事招攬 保險行為之行政管理，而非限定保險公司與其所屬業務員之 勞務給付型態應為僱傭關係，該規則既係保險法主管機關為 盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險 業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定 性無必然關係，故不得直接以系爭管理規則作為保險業務員 與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據（司法院 釋字第740號解釋理由書參照）。然保險公司為履行系爭管 理規則所課予之公法上義務，如已將相關規範納入契約內容 （包含工作規則），甚至藉由履行上述公法上義務，在契約 中更進一步納入具有高度從屬性特徵之條款，以強化其對於 所屬保險業務員指揮、監督及制約之權利，則保險業務員是 否具有從屬性之判斷，自不能排除檢視該契約之約定內容， 否則無異於鼓勵保險公司得藉由履行系爭管理規則之名，以 行其逃避基於勞動契約所生各項保障勞工權益的法定義務之 實。同理，雇主藉由金管會就保險業務員高度監理之要求， 同時在勞務給付關係中，透過契約條款、工作規則，甚至是 懲戒、制裁權利及具體指令之強度與密度，亦會實質影響保 險業務員從屬性程度之高低。故雇主為遵守各種管制性之公 法規範，所訂定之契約內容、工作規則及實際指揮監督之結 果，均可能會影響勞務契約性質之判斷。簡言之，公法上之 管制規範，如已內化甚至強化為保險公司與其所屬保險業務 員間勞務契約上權利義務之一部分，則該契約內容即應列為
是否具有勞動契約從屬性之判斷因素之一，而就個案事實及 整體契約內容綜合予以判斷（最高行政法院108年度上字第9 54號判決參照）。故其性質仍應視契約內容所表彰之人格、 經濟及組織等面向之從屬性高低而定，此與司法院釋字第74 0號解釋認為不得無任何依據，即直接以系爭管理規則之內 容作為判斷保險業務員招攬勞務契約之屬性，而可能形成契 約類型強制之情形，顯不相同，應予辨明。本件揆諸原告自 訂之業務員違規懲處辦法第3條至第5條規定可知（本院卷二 第247頁），原告訂定之懲處類別，除有與系爭管理規則第1 9條第1項規定之停止招攬及撤銷登錄處分外，另尚訂有行政 記點處分，且該記點尚會影響能否晉陞及能否參與競賽。而 業務員對於所受之懲處結果有疑義，得於收到懲處通知日起 30天內提出申復，申復以1次為限。倘業務員「在職期間」 內（合併考核期間）重複違反規定者，則依原懲處酌予加重 處分。業務員違反相關規定，其主管未善盡督導之責者，其 主管應負連帶行政處分。復觀諸上開違規記點處分之違規行 為態樣，尚且包括態度不佳、與公司同仁、客戶、公司業務 合作之人發生衝突；無故延誤或不配合公司或政府機關業務 檢查或爭議案件調查，致使保戶或公司權益明顯受損；業務 員自己、其配偶或其直系血親投保契撤等等（本院卷二第25
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