臺北高等行政法院裁定
高等行政訴訟庭第三庭
112年度訴字第1308號
113年12月19日辯論終結
原 告 林邦興
被 告 新北市政府違章建築拆除大隊
代 表 人 陳德儒
訴訟代理人 陳玟雯
張紘銓
上列當事人間違章建築事件，原告不服被告108年8月1日新北拆
認一字第1083202151號違章建築認定通知書、109年1月22日新北
拆認一字第1093233971號違章建築認定通知書，提起行政訴訟，
本院裁定如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、本件經過：
㈠、原告所有座落於新北市石門區下角段石門小段4之13地號（參 考門牌：○○路00之0號旁）之構造物（下稱4-13地號貨櫃屋 ），經新北市石門區公所函文告知疑似涉及違建，被告於民 國107年7月9日至現場勘查，尋找及向原告確認其為所有人 ，並調閱土地建物查詢資料，查認4-13地號貨櫃屋係未經申 請審查許可即遭擅自建造，以108年8月1日新北拆認一字第1 083202151號違章建築認定通知書（下稱原處分一）認定屬 違章建築，限期文到次日起5日內自行拆除。原告不服，提 起訴願，經訴願決定以其逾期未補正簽名或蓋章，作成訴願 不受理；嗣由被告於108年12月16日至違建地點現場張貼拆 除時間通知單，因原告逾期未完成自行拆除，被告乃於108 年12月27日執行強制拆除結案。
㈡、原告所有座落於新北市石門區下角段石門小段4、4-1地號（ 參考位置：○○○對面）之構造物（下稱4、4-1地號貨櫃屋等 ），經新北市石門區公所函文告知疑似涉及違建，被告於10 9年1月9日至現場勘查，留下相關訊息且經電話聯繫原告確 認其為所有人，並調閱土地建物查詢資料，查獲4、4-1地號 貨櫃屋等均係未經申請審查許可即擅自建造，以109年1月22 日新北拆認一字第1093233971號違章建築認定通知書（下稱 原處分二。與原處分一，下合稱原處分）認定屬違章建築， 限期文到次日起5日內自行拆除，並於109年6月1日至違建地
點現場張貼拆除時間通知單，因原告逾期未自行拆除，被告 乃於109年6月18日執行強制拆除結案。
㈢、原告不服原處分，前向本院提起行政訴訟，訴請撤銷原處分 ，經本院以111年度訴字第1002號裁定駁回其訴，原告不服 ，提起抗告，經最高行政法院以112年度抗字第71號裁定駁 回抗告。
二、原告主張略以：
㈠、被告認定之處分內容之違建地號、違建類別、勘查與事實不 符。被告自訂拆除內容要件對象並無載涉貨櫃屋。㈡、依建築法第99條第1項第3款規定港埠用地不適用該法，被告 未依作業流程將其土地使用分區為港埠用地，原告放置之貨 櫃屬動產，不合於同法第4條規定之建築物，被告對於同法 第4條規定之事實認定錯誤，原告查出其土地為港埠用地， 才放置貨櫃。被告未給予陳述意見機會。
㈢、原告於執行前已聲明異議請求停止執行，被告執行過程中無 公務人員在場，聘僱經行政院公共工程委員會拒絕往來廠商 且不具公務人員資格之人員違法拆除其貨櫃，以行政優勢， 未經合理程序強拆人民財產，未有市政府委託執行派令，及 需警察維持，違反行政程序。
㈣、被告單方自行認定、處罰、執行，原告權益未受公平對待。 新北市政府市長信箱之功能亦係通報違法機關，將當事人向 市政府提出陳情完全丟給被告，球員兼裁判，對原告無主張 權益功能。原告努力平反自己的委屈及受害，綜觀全省各地 貨櫃檳榔攤或貨櫃，從未見貨櫃遭行政機關毀損，本事件造 成原告身心俱疲。
㈤、該行政處分已執行完畢而無回復原狀之可能，原告有即受確 認判決之法律上利益。除確認原處分違法外，併依行政訴訟 法第7條合併請求國家賠償。
㈥、並聲明：
⒈確認原處分違法。
⒉被告應給付原告新臺幣400萬元。
三、被告答辯略以：
㈠、原告就原處分提起確認違法之訴，於法未合： ⒈原告於108年8月20日就原處分一提出訴願，因訴願書未由訴 願人簽名或蓋章，與法定程式不符，經新北市政府通知訴願 人於文到翌日起20日內補正，惟訴願人經通知補正逾期未補 正，新北市政府決定訴願不受理。是以，原告因逾期不補正 ，怠於提起訴願，未於處分送達之翌日起30日內提起訴願， 致行政處分確定，原處分一已發生形式存續力，原告對之提 起確認違法訴訟，不符合確認訴訟補充性，有起訴不備要件
之不合法。
⒉原告自原處分二送達次日即109年2月6日起之30日內未提起訴 願，致行政處分確定，並經原告於本院111年度訴字第1002 號案件中自承未就原處分二先行提起訴願之前置程序，原處 分二已發生形式存續力，原告對之提起確認違法訴訟，不符 合確認訴訟補充性，有起訴不備要件之不合法。 ⒊被告執行強制拆除4-13地號貨櫃屋之日期為108年12月27日， 係於原處分一發生形式存續力日以後；執行強制拆除4、4-1 地號貨櫃屋等日期為109年6月18日，係於原處分二發生形式 存續力日期以後。
㈡、被告作成原處分洵屬適法有據：
⒈4-13地號貨櫃屋及4、4-1地號貨櫃屋等係屬未經申請主管建 築機關審查許可即擅自建造，違反建築法第25條規定，被告 依據違章建築處理辦法第2條、第5條及建築法第86條規定， 以原處分一、二分別認定4-13地號貨櫃屋、4、4-1地號貨櫃 屋等係屬違章建築，命違建人應於文到次日起5日內自行拆 除，洵屬適法有據。
⒉4-13地號貨櫃屋及4、4-1地號貨櫃屋等，具有頂蓋及牆壁， 經設置門窗，具有避風雨之功能，其構造可供人居住使用； 且前開貨櫃屋長時間未移動，經常固定於一定處所，非輕易 可移動，視為建築法第4條所稱之建築物。況且各貨櫃屋均 曾經作為營業使用。被告曾派員勘查，4、4-1地號貨櫃屋等 鄰近之一未遮掩的貨櫃屋內有擺放桌椅、鐵架等生活用品， 且現場貨櫃屋裡外擺放大量雜物，客觀上應認原告有在此處 反覆居住使用之事實，應視為建築物。
⒊原處分已記載違建地點、違建地號、違建類別、衛星定位座 標、參考門牌或參考位置、完成程度、屬實質違建、處分相 對人應限期內自行拆除及相關法令依據，並皆具檢附其勘查 紀錄表，其勘查紀錄表亦載明勘查日期、地點、違建之立面 示意圖、現況照片、位置圖、高度、構造、約估面積及樓高 ，亦已註明違建標的詳如原處分後附照片及附圖說明，足使 人民瞭解認定違章建築之標的、種類及範圍，未違反行政行 為明確性要求。
⒋原告雖就原處分二所載4、4-1地號貨櫃屋等之坐落地號有疑 義，惟被告就坐落地號事項函詢新北市淡水地政事務所，該 所回復略以：「本案經赴現場勘查，旨揭構造物約略坐落於 本市石門區下角段石門小段4、4-1及4-10地號等3筆土地， 惟實際坐落位置仍應以鑑界為準。」，故被告於原處分二上 記載4、4-1地號貨櫃屋等為坐落於本市石門區下角段石門小 段4、4-1地號並無錯誤。何況原處分二除有標示地號位置為
參考外，仍有載明參考位置及衛星定位座標，以及拍攝現場 照片且以紅線劃定違建認定範圍，不致誤認被告認定之標的 ，原處分書記載符合行政行為明確性原則。
⒌原告主張未依認定標準流程查核原告之土地使用分區（港埠 用地）云云，惟新北市政府違章建築認定標準作業流程說明 ，目的僅在說明被告機關各該認定階段可能涉及之作業內容 ，並非法律規範，遑論規定被告應調閱所有所列之各項資料 。況且，該說明所列之資料例如建造執照、使用執照、建物 謄本、建物成果測量圖等，大多違章建築案件均缺失該資料 ，依論理及經驗法則，難謂該流程說明意指為調閱所有所列 資料。又被告均有至現場勘查，調閱土地建物查詢資料及地 籍圖資料等資料，已為調查建物所有權人、建物實際情形、 土地所有權人、地目、使用分區、使用地類別、地上建物建 號等事項，且被告機關針對商港法事項，亦經詢問交通部航 港局，該局回復略以：「本案土地並非位於國際或國內商港 區域範圍內，爰非屬商港法之適用範圍。」綜上，本案被告 已足查明4-13地號貨櫃屋及4、4-1地號貨櫃屋等屬違章建築 相關必要事項。
㈢、原告未依法提出聲明異議停止行政執行：
原告於109年6月14日、同年月17日利用線上「電子陳情」系 統提出停止行政執行、聲明異議，與聲明異議程序有別，該 案件項目屬「陳情」。被告依事件性質，就原告前開陳情內 容，為陳情事項之回復。原告未提出書面文件，不符合行政 執行法施行細則第15條規定，難認原告已提出聲明異議。㈣、並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠、應適用之法令及說明：
按行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認 公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判 決之法律上利益，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀 可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。 」惟依同法第6條第3項前段規定：「確認訴訟，於原告得提 起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者， 不得提起之。」所揭示的違法確認訴訟補充性原則，對於違 法行政處分之救濟程序，本應優先循序提起訴願及撤銷訴訟 ，以資救濟，僅於可得提起訴願期限屆滿前，或依法提起訴 願後在訴願決定前，或訴願決定後尚未依法提起行政訴訟前 ，或於訴訟繫屬中（事實審言詞辯論終結前），該行政處分 已執行而無回復原狀可能或已消滅者，始得提起或變更為確 認該行政處分為違法之訴訟。如當事人因可歸責於自己之事
由而遲誤提起訴願或撤銷訴訟之期限後，該行政處分始執行 完畢而無回復原狀可能或因其他事由而消滅者，即無容許當 事人另提起確認該行政處分為違法訴訟之餘地。蓋當事人因 可歸責於自己之事由而遲誤提起訴願或撤銷訴訟之期限者， 該行政處分形式上即歸於確定，無論事後該行政處分是否發 生解消原因，均不得再行爭訟，否則對於行政處分未發生解 消原因而遲誤提起訴願或撤銷訴訟之期限者，本不得再行爭 訟，如事後發生解消原因者，反得提起確認該行政處分為違 法之訴訟，無異另闢蹊徑，顯非事理之平，且使提起訴願或 撤銷訴訟之不變期間制度，形同虛設，亦違立法之本意（最 高行政法院101年度判字第481號判決意旨參照）。從而，提 起撤銷訴訟，經裁判確定後，即不得就該行政處分再提起確 認違法之訴訟。次按行政訴訟法第107條第1項第10款規定： 「原告之訴，有下例各款情形之一者，行政法院應以裁定駁 回之。……：十、起訴不合程式或不備其他要件者。」 ㈡、關於起訴聲明⒈確認原處分違法部分：
⒈原告前提起行政訴訟請求撤銷原處分一，經本院認為其前就 原處分一提起訴願，經訴願決定以其逾期未補正簽名或蓋章 ，作成訴願不受理，該訴願決定於108年10月28日合法送達 原告，又原告設籍於新北市，應扣除在途期間2日，是其提 起撤銷訴訟之法定不變期間，自訴願決定發生送達效力之翌 日即108年10月29日起算，至108年12月31日（星期二）屆滿 ，其遲至111年6月17日始提起行政訴訟，已逾法定不變期間 ，起訴自非合法，且無從補正，以111年度訴字第1002號裁 定駁回其此部分之訴；原告前提起行政訴訟請求撤銷原處分 二，經本院認為其未經訴願前置程序即逕自提起撤銷訴訟， 起訴難認合法，且無從命其補正，以111年度訴字第1002號 裁定裁定駁回其此部分之訴，有本院111年度訴字第1002號 裁定可佐，並經本院調閱本院111年度訴字第1002號卷宗核 對無訛，堪以認定。
⒉原告已就原處分一及其訴願決定提起撤銷訴訟，惟逾起訴法 定不變期間，就原處分二提起撤銷訴訟，惟未經訴願前置程 序，經本院裁定駁回其訴，已如前述，是以，原告已對原處 分提起撤銷訴訟救濟，復提起本件確認原處分違法訴訟，依 前開規定及說明，違反行政訴訟法第6條第3項所定之確認訴 訟補充性原則，且此情形無從補正，其起訴即非合法，應依 行政訴訟法第107條第1項第10款規定予以駁回。㈢、關於起訴聲明⒉請求400萬元部分：
按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或 其他財產上給付。」為行政訴訟法第7條所明定。而行政訴
訟法所以為第7條得合併請求損害賠償或其他財產上給付之 規定，則是因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一 定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免二裁判 之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故於當事人有依 行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政 訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始 得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並 為勝訴之判決甚明（最高行政法院97年度判字第988號判決 參照）。查原告主張被告依國家賠償法應賠償其損害，並依 行政訴訟法第7條合併請求該損害賠償（本院卷第334頁）， 其所提如聲明⒈確認訴訟既不合法，已如前述，則原告合併 請求損害賠償，亦失所附麗，應併予駁回。
㈣、原告之訴，既經本院以程序不合法予以駁回，其實體上之主 張及各項攻擊方法及舉證，本院自無庸審究；至原告於本件 所為聲請調查被告未執行拆除處分書上4-1地號貨櫃屋是否 涉及瀆職、為何強拆未在處分書上4-13地號貨櫃屋、行政委 託為何執行行政處分當下無法出示行政委託執行派令、以機 具毀損4只貨櫃、聲請再開言詞辯論暨展延期日，經核均對 本件起訴不合法之結果不生影響，自無必要。至原告聲請保 全證據，業經本院以112年度聲字第146號裁定駁回其聲請， 附此指明。
五、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條 第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。
中 華 民 國 113 年 12 月 31 日 審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 魏式瑜
法 官 林季緯
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭 提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中 華 民 國 113 年 12 月 31 日 書記官 王月伶