臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第485號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告妨害公務等案件，不服臺灣新竹地方法院90年
度訴字第453號中華民國91年5月20日第一審判決（起訴案號：臺
灣新竹地方法院檢察署89年度偵字第6891號、90年度偵字第1082
、3589、3854號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次
發回更審，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○公務員假借職務上之機會教唆隱匿公務員職務上委託第三人掌管之物品，處有期徒刑陸月，緩刑叁年。
事 實
一、乙○○係任職新竹縣警察局新埔分局東安派出所之警員，為 依法令執行公務之公務員（自民國90年12月上旬起因本案停 職中）。緣梁永富（業經原審就其違反電子遊戲場業管理條 例罪部分判處拘役十五日，就隱匿公務員職務上委託第三人 掌管之物品罪部分判決有期徒刑三月，並均緩刑二年確定） 在新竹縣關西鎮東安里11鄰台三線58.7公里旁經營之小吃店 屬於乙○○平日負責之轄區，而梁永富所經營之小吃店並未 依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，竟自89年 10月5 日起，由范君衡（亦經原審判處拘役十五日及有期徒 刑三月，緩刑二年確定）將其所有之「大舞台」電子遊戲機 一臺（型號HY-052）放置在該小吃店，供不特定人把玩牟利 ，而非法經營電子遊戲場業。嗣於89年10月28日晚上10時05 分許，為新竹縣警察局新埔分局東安派出所所長陳德富、警 員謝鎮源當場查獲，並將該電子遊戲機交由梁永富簽立保管 單就地代為保管，梁永富即將該電子遊戲機放置在上開小吃 店內以為保管。
二、乙○○明知梁永富所持有之該「大舞台」電子遊戲機一臺， 係因被查獲而由警方委託代為保管之物，屬公務員職務上委 託第三人掌管之物品，不得任意搬遷隱匿，詎乙○○以上開 查獲地點乃其平日負責之轄區，其因轄區內遭查獲有違反電 子遊戲場業管理條例案件，工作績效已受到影響，加以梁永 富復將前述「大舞台」電子遊戲機放置在小吃店中保管，日 後倘又遭查獲違反電子遊戲場業管理條例之情事，其將受到 懲戒處分，竟於89年12月19日上午09時許（起訴書誤載為90 年1 月5 日上午10時許），於身著制服執行職務時，至上述 梁永富經營之小吃店內，而假借其執行職務上之機會，教唆 梁永富將代為保管於上揭小吃店內之「大舞台」電子遊戲機
一臺搬離小吃店，復未明確告知該電子遊戲機僅係代為保管 之物，日後因案情之需仍應隨時提出該電子遊戲機，而欲以 此方式隱匿該電子遊戲機，同日上午梁永富待乙○○離去後 ，迅即以電話與范君衡聯絡，告以管區警員稱應將該電子遊 戲機載離小吃店，二人明知該電子遊戲機係經警方委託代為 保管於上揭小吃店內之物，屬公務員職務上委託第三人掌管 之物品，不得任意搬遷隱匿，竟因乙○○之教唆，由范君衡 於當日上午11時許，駕車前往梁永富之小吃店前將前述「大 舞台」電子遊戲機搬離該處，隱匿該電子遊戲機。迨於90年 1 月5 日，謝鎮源警員與乙○○前往梁永富位於新竹縣關西 鎮東安里12鄰27之3 號住處實施搜索時，因梁永富無法提出 交付前述電子遊戲機，因而查覺上情。
三、案經新竹縣政府函送及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動 偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)同案被告梁永富未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事 業登記，即自89年10月5 日起，在其於新竹縣關西鎮東安里 11鄰台三線58.7公里旁經營之小吃店內，由范君衡將其所有 之「大舞台」電子遊戲機一臺擺設於該小吃店內，供不特定 人把玩牟利，經警於89年10月28日晚上10時05分許當場查獲 ，並由警將所查扣之該電子遊戲機交由梁永富簽立保管單代 為保管等情，有保管單影本乙紙在卷可參（附於89年度偵字 第6891號偵查卷第32頁）。而觀諸該保管單上記載：「警方 於89年10月28日22時許在新竹縣關西鎮○○里○○鄰○○○○ 路五十七公里七百公尺處，梁永富所經營之飲食店查獲無照 經營電玩，並於店內查扣一部「大舞台」電子遊戲機（型號 HY-052），現交由梁永富代為保管」等文，則梁永富自應妥 慎將該電子遊戲機保管於該小吃店內，以應隨時辦案之需， 不得任意搬遷隱匿。
(二)被告乙○○明知上開「大舞台」電子遊戲機係因梁永富違法 經營電子遊戲場業而被查獲之物，並經警方委託梁永富代為 保管，因恐梁永富上開電子遊戲機再遭查獲違反電子遊戲場 業管理條例之情事，其將受到懲戒，遂於89年12月19日上午 09時許，於身著制服執行職務時，至上述梁永富經營之小吃 店內，要梁永富將代為保管於上揭小吃店內之「大舞台」電 子遊戲機一臺搬離小吃店等事實，業據被告乙○○於原審及 本院審理中供承不諱（詳原審卷第28、29、98、101 頁、本 院前審刑事卷第23、35頁、本院更一審刑事卷第31頁）。(三)上開被告乙○○教唆梁永富搬走電子遊戲機具，梁永富即通
知范君衡載離等事實，並據同案被告梁永富、范君衡於偵查 及原審審理中供承不移（詳89年度偵字第6891號偵查卷第47 頁反頁、原審卷第27頁、第52頁、第54頁），並據證人即聽 聞被告乙○○要梁永富將該機器搬離小吃店之證人梁來福於 檢察官偵查中、甲○○於檢察官偵查及本院審理中證述無誤 （詳90年度他字第91號偵查卷第21、22、27、28頁、本院更 一審刑事卷第26至28頁）。並經證人即警員謝鎮源於原審91 年3 月25日調查時證稱：「（辯護人問：89年12月19日你有 沒有跟被告乙○○到被告梁永富的小吃店裡面去？）有，被 告乙○○跟被告梁永富講，叫他把遊戲機搬走不要放在店裡 面，被告乙○○有跟他說請他把遊戲機搬走，再被查到的話 會引起爭議」等語在卷（原審卷第64頁）。此外，警員謝鎮 源於90年1 月5 日持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官所核發 搜索票至梁永富上開小吃店執行搜索時，已未見上開「大舞 台」電子遊戲機乙事，復有新竹縣警察局新埔分局90年1 月 11日埔警刑字第36號函及所檢附搜索票、搜索扣押證明筆錄 及梁永富90年1 月5 日詢問筆錄等附卷足佐（89年度偵字第 6891號偵查卷第28至31頁）。堪認被告乙○○上揭自白與事 實相符，堪信為真。
(四)被告乙○○雖辯稱：伊叫被告梁永富不要將遊戲機放在店內 之目的，係防止梁永富繼續營業云云。惟，被告於原審已自 承上揭小吃店乃其平日負責之轄區，倘日後再遭查獲，其將 受到處分，而伊要梁永富搬離機具時，未告知梁永富所負保 管責任之法律上效果等語（原審卷第98頁）。又被告並未告 知梁永富機檯搬離後要如何代為保管乙情，亦據同案被告梁 永富於原審審理中供承無誤（第99頁、第102 頁）。是被告 乙○○既知悉轄區內之小吃店曾遭查獲違反電子遊戲場業管 理條例，又恐同案被告梁永富續有相同之違反情事，自應勤 加至該小吃店巡邏查察，以杜絕被告梁永富心存僥倖之心理 ，然其捨此正途不為，竟叫被告梁永富將遊戲機台搬走，其 目的無非係藉將遊戲機台趕離其負責之轄區，以避免日後被 告梁永富若再遭他單位查獲時，其可能因查緝不力、表現不 佳而受到相關之懲戒處分。且被告乙○○為執法者，理應知 悉該遊戲機係被告梁永富受警方委託代為保管之物品，非經 主管單位許可或有法律上之正當原因，不得任意隱匿，竟教 唆被告梁永富搬離；且並未告知梁永富搬離後要如何代為保 管，則倘其他單位或公訴人要檢查機台時又應如何處理？而 嗣梁永富通知范君衡載走後，即無法提出該電子遊戲機。是 若非被告乙○○以公務員身分假藉職務上之機會教唆梁永富 將該電子遊戲機搬走隱匿，又何以致此？被告所辯要屬卸責
之詞，不足採信。
(五)本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、撤銷改判之理由：
(一)撤銷原判決之理由：
⒈原審就被告上揭犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查被告係 依法令執行公務之公務員，其於執行職務時教唆梁永富隱匿 公務員職務上委託第三人掌管之物品，而犯刑法第138 條之 罪，依刑法第134 條規定加重其刑結果，其最重本刑已逾有 期徒刑五年，不符被告行為後經修正之刑法第41條第1 項得 易科罰金之規定，原審以被告所為係犯刑法第138 條之教唆 犯，量處有期徒刑六月，而依被告行為後修正之刑法第41條 第1 項規定諭知易科罰金之折算標準，於法自有未合。 ⒉檢察官上訴意旨就原審認被告犯本件之罪之動機在於「查獲 地點乃其平日負責之轄區，其因轄區內遭查獲有違反電子遊 戲場業管理條例案件，工作績效受到影響，加以梁永富復將 前述大舞台電子遊戲機放置在小吃店中保管，日後倘又遭查 獲違反電子遊戲場業管理條例之情事，其將受到懲戒處分」 等情存疑，而以其後若梁永富再遭查獲繼續從事違反電子遊 戲場業管理條例之情事，僅係梁永富個人行為，自不可歸責 於被告等語而指摘原判決不當。惟被告犯罪之動機，除綜合 卷內資料予以研判外，再參酌被告自身之陳述，梁永富若於 被告負責之轄區再遭查獲違反電子遊戲場業管理條例案件， 又豈能謂僅係梁永富個人行為，悉與被告無涉？被告所述其 要梁永富將該電子遊戲機搬離之緣由，非無可能，實難認不 合常理。檢察官上訴意旨亦未提出被告其他犯罪動機。至檢 察官另認被告與梁永富間應存在一定之「連結關係」，惟未 具體指出就彼等間有何不當之「連結關係」，且依卷證資料 ，並未能證明被告與梁永富間有何不正當之往來。檢察官上 訴意旨執此指摘原審認定事實不當，為無理由，惟原判決關 於被告乙○○部分既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷 改判。
(二)自為判決之論罪科刑理由：
⒈被告乙○○基於教唆之故意，唆使原無犯意之被告梁永富隱 匿公務員職務上委託掌管之物品，被告乙○○所為，係犯刑 法第138 條隱匿公務員職務上委託第三人掌管之物品罪之教 唆犯。又被告乙○○為依法執行職務之公務員，其在執行職 務時假藉職務上之機會教唆被告梁永富隱匿公務員職務上委 託第三人掌管之物品之犯行，應依同法第134 條之規定加重 其刑。
⒉又法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害
事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂 事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非 謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。 申言之，祇須其基本社會事實相同，縱令起訴書所指時地與 法院審理結果略有出入，亦無礙其犯罪事實之同一性，法院 仍得自由認定事實，予以適用刑罰（最高法院94年度台上字 第2716號判決參酌）。查，本件公訴人起訴被告乙○○教唆 梁永富隱匿公務員職務上委託掌管之物品之犯罪事實，業經 本院依憑上開證據認定如上，而除被告乙○○教唆之時間外 ，其餘就被告乙○○如何教唆梁永富搬離公務員委託保管之 電子遊戲機具，梁永富如何再連絡范君衡搬走隱匿等事實， 本院審理結果與起訴事實並無二致，且被告乙○○除本次教 唆行為外，別無其他教唆隱匿公務員職務上委託掌管之物品 之犯行，足認本院認定之事實，與公訴人起訴事實同一，尚 在起訴之犯罪事實範圍，起訴書所載被告乙○○犯罪時間即 「90年1 月5 日」顯屬誤認，由本院予以更正即可。且依上 開判決意旨，本院就審理結果所認定之被告犯罪事實，既與 起訴事實同一，本院自得審理，併此說明。
⒊爰審酌被告乙○○尚無不良素行，有本院被告前案紀錄表在 卷可按，及其犯罪之動機、目的、手段，身為執法人員，竟 教唆他人將公務員職務上委託掌管之物品予以隱匿，實有未 當及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑陸月。又查被告 前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上開本院被告前案紀錄 表在卷可憑，其此次因一時失慮致犯法禁，而被告並未從中 獲取任何利益，其經此罪刑之宣告，爾後當知所警惕，諒無 再犯之虞，是本院認被告所受本件刑之宣告以暫不執行為適 當，爰併予宣告緩刑三年，以啟自新。
三、不另為無罪判決部分：
(一)公訴意旨另以：90年1 月4 日14時42分許，公訴人於偵查庭 中飭令證人謝鎮源警員於翌日（即1 月5 日）至同案被告梁 永富住處實施搜索，以查明扣案之遊戲機有無賭博犯行，證 人謝鎮源警員返回東安派出所後即報告主管陳德富，惟陳德 富恐執行搜索人力不足，乃加派被告乙○○，諭知翌日前往 執行搜索，詎被告乙○○竟於90年1 月5 日上午10時許，前 往被告梁永富處，暗示有關單位將再度前來查緝，洩漏中華 民國國防以外應秘密之事項，因認被告乙○○另涉犯刑法第 132 條第1 項公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消 息罪嫌。惟訊據被告乙○○堅詞否認有此部份公訴人指訴之 犯行，辯稱：90年1 月5 日下午主管陳德富要伊陪謝鎮源一 起去搜索，是要出門前才指派伊前往，事前伊並不知情，亦
未前往該小吃店告知要搜索之事云云。
(二)經查：
⒈被告於89年12月19日即告知梁永富將前揭電子遊戲機搬離小 吃店，不要再放置該小吃店內，嗣梁永富即於當日通知范君 衡前來搬走，范君衡即於當日上午11時許駕車前往梁永富之 小吃店將該電子遊戲機搬走，已如前述，則被告已不虞梁永 富因在其經營之小吃店內擺放電子遊戲機營業牟利再遭查獲 ，而影響其工作績效，依此被告是否可能為免梁永富經營小 吃店擺放電子遊戲機營業牟利再遭查獲，而事先前往該小吃 店告知梁永富有關單位將再度前來查緝之事，實非無疑。 ⒉且公訴人於90年1 月4 日14時42許，在偵查庭中當庭飭令警 員謝鎮源持搜索票至梁永富經營之小吃店執行搜索，以查明 扣案機台有無賭博犯行，而證人所屬之東安派出所如何排定 實施搜索人員，被告何時知悉將實施搜索等情，經原審法院 隔離訊問後，證人謝鎮源警員、陳德富所長均結證稱：90年 1 月4 日下午4、5點時，證人謝鎮源回到派出所時告訴證人 陳德富關於公訴人核發搜索票之事，因當時已經天黑，且翌 日即1 月5 日上午證人謝鎮源要去新竹縣警察局接受常年訓 練，所以當時證人陳德富令證人謝鎮源於1 月5 日執行搜索 ，也因檢察官是核發搜索票予證人謝鎮源，故本來僅指派證 人謝鎮源一人前往，關於搜索之事完全未告知其他人，1 月 5 日證人謝鎮源即將出發之際，因被告乙○○要外出巡查， 證人陳德富擔心謝鎮源一人執行搜索警力單薄，才告訴被告 乙○○這是他的轄區，命令告乙○○一同前往等語（見原審 卷第58頁、第61頁）。又依卷附東安派出所90年1 月5 日勤 務分配表所示（原審卷第38頁），被告乙○○於該日上午10 時至12時排定在所內值班，而梁永富亦未曾供述被告有事先 告知有關單位將再度前來查緝之事。
⒊另證人梁來福於檢察官偵查中結證稱：是搬走電玩後，隔一 段時間才來搜索等語（詳90年度他字第91號偵查卷第22頁） ，而證人甲○○於檢察官偵查中雖證稱：電玩搬走後，不多 久，乙○○及另一警員持搜索票到店內，拿一張紙叫我簽名 等語（同上偵查卷第28頁）；然於本院審理中已具結陳明： 從乙○○要其搬走機具到警察到店內搜索之間，相隔好幾日 等語在卷（本院更一審刑事卷第27頁）。俱證被告乙○○教 唆同案被告梁永富搬離上開電子機具之時間，係在檢察官於 90年1 月4 日令警員謝鎮源持搜索票執行搜索之前；換言之 ，堪信被告乙○○係於89年12月19日教唆同案被告梁永富隱 匿上開電子機具，且被告乙○○係於90年1 月5 日下午證人 謝鎮源將出發執行搜索時，始知悉有搜索乙事，應無公訴意
旨所指洩漏中華民國國防以外應秘密之事項之行為。 ⒋綜上所述，公訴人所舉各事證，尚難達於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，換言之，即尚有合 理之懷疑存在，實無法說服本院就被告洩漏中華民國國防以 外應秘密事項部分形成有罪之認定。此外，亦查無其他積極 證據足資證明被告有公訴人所指之犯行。
⒌至法務部調查局就被告測結謊結果，認被告就「其未通知陳 德田（已死亡）將搜索梁永富電玩」之情有說謊，固有該局 90年6 月7 日（九０）陸（三）字第90133784號鑑定報告附 卷足參（90年度他字第91號偵查卷第43頁）。惟按測謊鑑定 ，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等 心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反 應情形加以紀錄，用以判別受測者供述之真實性，倘受測者 愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器上愈會產生明 顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測 謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應時，雖僅 得供審判上之參酌，而不得採為有罪判決之唯一憑據（最高 法院91年度台上字第359 號判決參酌）。查，本件既無任何 積極證據足以證明被告有公訴意旨所指之洩漏中華民國國防 以外應秘密事項之犯行，經本院認定如上，揆諸上開最高法 院判決意旨，縱上開調查局測謊鑑定報告認被告有說謊反應 ，亦無法憑此採為被告有罪判決之唯一證據，附此說明。 ⒍原審以被告此部分犯行尚屬不能證明，核無不合，檢察官上 訴意旨以被告甘冒刑章，當非僅教唆梁永富搬離電子遊戲機 ，並以證人謝鎮源及陳德富之證言，不無迴護被告之嫌，而 指摘原判決此部份認定不當云云，然並無具體證據足認證人 陳德富及謝鎮源之證言係屬虛偽不實，檢察官就此部分之上 訴亦屬無理由，應予駁回。惟公訴人認此部份與被告上開論 罪科刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故應不另為 無罪之諭知。
四、適用之法律：
(一)刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前 段。
(二)刑法第138條、第134條前段、第29條第1項、第74條第1款。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 31 日 刑事第二十庭審判長法 官 陳貽男 法 官 高明哲 法 官 許仕楓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達
中 華 民 國 94 年 11 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第138條：
毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處五年以下有期徒刑。刑法第134條：
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。
但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。