臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第451號
上 訴 人 丙○○
即 被 告
輔 佐 人 己○○
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣宜蘭地方法院90年度易
字第668號，中華民國91年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣
宜蘭地方法院檢察署90年度偵字第2089號），提起上訴，本院判
決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑捌月。
事 實
一、丙○○於八十八年十二月間，在宜蘭縣羅東鎮○○路四十六 巷九號一樓招組民間互助會，自任會首，會員人數含會首共 三十一位，約定每會新臺幣（下同）三萬元，會期自八十八 年十二月五日起至九十一年（起訴書誤載為九十年）五月五 日止，採內標方式標會，每月五日在上址開標，言明標金每 次均為六千元，由參與競標之會員以抽籤方式競標之（抽中 者為得得標人）。詎丙○○因以親友之資金向外放貸，經他 人倒債致週轉不靈，竟基於意圖為自己不法所有及行使偽造 私文書之概括犯意，先杜撰吳美金、張婉連、董光宸、陳志 勇四人名義參加互助會，並於取得頭會會首款項後，隨即自 八十八年十二月五日起至九十年五月五日止如附表所示之時 間，連續冒用張婉連、辛○○、董光宸、甲○○、吳美金、 藍麗卿（會單記載為藍麗卿，實際為癸○○參加）、庚○○ 、丁○○○等人名義參加抽籤標會，並以偽造張婉連、辛○ ○、董光宸、甲○○、吳美金、藍麗卿、庚○○、丁○○○ 之署押、及書寫標會金額均為六千元之方式，連續偽造張婉 連等人名義之標單，偽造後並行使參加標會抽籤，並於得標 後向並未實際參與標會之活會會員按得標金額計算收取會款 ，致使辛○○等活會會員陷於錯誤而依序各交付每會二萬四 千元之會款與丙○○，均足以生損害於張婉連、辛○○、董 光宸、甲○○、吳美金、藍麗卿、癸○○、庚○○、丁○○ ○，及其他活會會員。其各次偽造標單之會員姓名、時間、 標單金額、及所詐得之金額均詳如附表所示，計共詐得三百 八十六萬四千元。至九十年五月間丙○○宣布停會後，經辛 ○○等人就各會之會員名單及標會情形相互比對後，始得知 上情。
二、案經辛○○、癸○○、乙○○、壬○○○訴由臺灣宜蘭地方
法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按修正後刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九 十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於 各法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終 結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程 序，其效力不受影響。」。九十二年一月十四日修正、同年 二月六日公布之刑事訴訟法，業於同年九月一日施行，本案 於九十年十一月三十日繫屬於第一審法院，本案前審於九十 一年九月三十日為第二審判決，依前揭規定，於刑事訴訟法 施行前第一、二審就可得為證據之證據資料，已依法定程序 調查者，其效力不受影響，自仍得為證據。
二、前揭事實，業據上訴人即被告丙○○分別於原審、本院前審 、及本院此次審理時自白不諱，核與告訴人即證人辛○○、 癸○○、乙○○、壬○○○、及證人陳舜英所指證之情節相 符，並有被告及辛○○、吳佳穎（會員癸○○之女兒）、及 不詳姓名之會員所提出之互助會會單影本四紙可供相互比對 （見偵查卷第六、十七、二十四、四十頁），堪認被告之自 白兼具任意性及真實性，可資為犯罪證據。至於被告原先雖 曾辯稱告訴人癸○○部分（附表編號七，會單記載為藍麗卿 ），係癸○○同意其借標云云，惟被害人癸○○部分係遭被 告冒名盜標等情，業據被害人癸○○迭於原審、本院前審、 及此次本院審理時以證人身份指述綦詳，而被告先前辯稱癸 ○○同意借標云云並無證據以實說，而其事後已自白此部分 之犯行，核與被害人癸○○指證情節相互吻合，應屬真實而 得採為論罪之依據。又被告以行使偽造標單冒名標會之方式 向各活會會員詐取會款，自均足以生損害於被冒名之張婉連 等人及其他活會會員。綜上所述，本案事證明確，被告之犯 行應堪認定。
三、按民間互助會之投標單，其上如僅記載投標人之姓名及標金 ，則依習慣，係表示投標人願以該標金為利息標取會款之用 意，係刑法第二百二十條第一項以文書論之私文書，核被告 所為係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百 十條之行使偽造私文書罪，及同法第三百三十九條第一項之 詐欺取財罪。其偽造張婉連等人之署押之行為，為偽造私文 書（標單）之部分行為，其偽造私文書（標單）後並持以行 使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另 論罪。其於各次冒名標會詐取會款之犯行，係以一詐欺行為 同時使多數活會會員受害，為想像競合犯，應從一重處斷。 其所犯上開行使偽造私文書罪與詐欺取財罪之多次犯行，時
間緊接，手段相同，又均係觸犯犯罪構成要件相同之罪名， 顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應各依法論以一罪，並 均加重其刑。又再其所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關 係，應依牽連犯之規定，從一重之連續行使偽造私文書罪處 斷。公訴人就被告前揭行使偽造私文書，及如附表編號一、 二、四、五、六部分冒標及詐取會款部分之犯行，雖未起訴 ，惟此部分事實與經起訴判罪之事實，分別為吸收犯之實質 上一罪，或有連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及 ，本院得併予審判。至於被告邀集互助會時雖有冒用吳美金 、張婉連、董光宸、陳志勇四人名義參加互助會之行為，惟 坊間之民間互助會，會員相互之間並不相識之情形所在多有 ，而本件互助會各會員間亦非均相互熟識，足徵各會員之參 加互助會，係著重於會員與會首即被告本身間之信賴關係， 至於其他會員之真實身份、財力狀況等事項，並非會員決定 是否參加互助會之考慮事項，故而被告邀集互助會雖有冒用 吳美金等四人名義為會員之詐術，然其他之會員參與該互助 會尚非因此而陷於錯誤，此部分自與刑法上詐欺罪之構成要 件不相適合。
四、原判決對被告予以論科，固非無見。然查：⑴原判決未及就 起訴效力所及，被告冒用吳美金、張婉連、董光宸、陳志勇 四人名義參加互助會並冒名標會部分之犯行一併審判，已有 未合。⑵會員戊○○部分（即起訴書附表編號三之福汝文部 分），尚屬不能證明被告犯罪（詳見下述），原判決一併論 處罪刑，亦有未洽。⑶檢察官僅起訴上訴人詐欺罪嫌，原審 論處上訴人行使偽造私文書罪刑，固無不合，但疏未說明就 檢察官所未起訴之行使偽造私文書事實併為審判之法律上依 據，理由亦嫌不備。被告以原判決量刑過重為由提起上訴， 並求為緩刑之宣告，以被告尚未與被害人等和解之情形，雖 非可取，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予 撤銷改判。爰審酌被告素行良好，尚無前科紀錄，其多次冒 標互助會，收取會款，對活會會員財產權侵害甚鉅，詐欺所 得高達三百八十六萬四千元，係因遭人倒債週轉失靈（見原 審卷第六十五頁以下所附上訴人被人倒債之票據、判決書等 資料），而為本件犯行，事後迄未取得被害人諒解，償還詐 得之款項，暨犯後坦承犯行態度尚佳，及其智識程度、生活 狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。 被告偽造均未扣案，而該等標單僅係取白紙填載標息及姓名 ，按諸一般社會常情，該等臨時寫就之標單在投標後，因已 完成投標之目的而無留存之價值，向均丟棄而滅失，本案上 開偽造之標單並未扣案，復無證據足認確仍存在，徵諸常情
應認業已滅失，自無宣告沒收之必要，該等偽造標單上所偽 造之署押亦隨同標單一併滅失，亦無宣告沒收之必要，附此 敘明。
五、被告另以其遭人倒債二千七百餘萬元而冒標會款付息，案發 後曾自殺未果，並罹患精神官能症等為由，求為緩刑之宣告 。查被告雖未曾受有期徒刑以上刑之宣告，然被告長期從事 計畫性之犯罪，犯罪時間前後長達一年有餘，犯罪所得高達 三百八十六萬餘元，足以嚴重危害社會經濟秩序，並非出於 一時失慮之偶發性犯罪，且迄今仍未能與被害人成立和解， 賠償被害人之損失，或徵得被害人之諒解，本院經審酌上開 情狀，認被告不宜為緩刑之宣告，併此記明。
六、公訴意旨另以：被告另有連續於不詳時間詐稱福汝文（即乙 ○○、戊○○共一會）於九十年三月五日，壬○○○（與己 ○○共一會）於不詳時間，蕭雅男於九十年一月五日均已得 標之方式，向互助會會員詐得會款，因認上訴人此部分涉有 詐欺罪嫌。經查：
㈠就福汝文互助會部分，上訴人辯稱係戊○○借伊標會，否認 有冒標情事。證人戊○○於原審結證稱：「我有參加被告的 合（戶助）會，... ，我有說要借他（即被告）排，沒有說 要借他標會，我不知道被告有標去，我都不知道，我事後問 被告，被告都說不是我標的」等語（見原審卷第二一○頁） 。就證人戊○○所證述，雖否認有同意借名給上訴人標會， 也不知道上訴人有無得標等情，但同時亦承認「有說要借給 他排」等語不諱。上訴人供稱：「戊○○所說借給他排，是 指借給我排入參加抽籤」（見上訴字卷第二十五頁）。依本 件互助會每次標金均固定為六千元，競標方法係採抽籤方式 ，迥異於一般互助會之標息不確定（僅有底標金額之限制） ，以競標者所書寫標金最高者為得標之傳統方式，並參以證 人戊○○亦同時證稱其之前有同意借其女兒與紀汝娟共同參 加之其中一會給上訴人競標之情（見原審卷第二一○頁）， 則證人戊○○所稱「借給被告排」之意，應即係指同意由上 訴人以其名義參與以前開方式之競標而言。至證人又稱未同 意借由上訴人標會云云，應係被告標得會款之後，未與證人 理清結算之債務糾葛，尚難執此即遽謂上訴人有冒標福汝文 名義之互助會。
㈡證人壬○○○證稱：「我有參加被告一個會，是活會，... 。」（見原審卷第三十四頁），核與上訴人所陳壬○○○係 活會等情相符，可認此部分上訴人並未冒標。另證人蕭雅男 亦證稱：「我有參加被告二個會，其中一個我要退會，另一 個活會因她每次標會的時候都不是現場的人標到，因為她有
欠我錢，所以我用她的欠款跟會錢抵銷，我還是活會。」（ 見原審卷第三十五頁），此與被告陳稱蕭雅男退會由伊頂下 而標得之情節，互核均亦相符。
㈢此外，復查無其他證據證明被告人確有公訴人所指此部之犯 行，自有合理懷疑存在，尚屬不能證明被告有此部分犯行， 惟因公訴意旨認此與前揭論罪科刑部分，有連續犯裁判上一 罪關係，不另為無罪之諭知。至證人紀汝娟係與戊○○之女 兒陳潔怡共同參加一會，紀汝娟雖指稱被告有冒標嫌疑，惟 此部分業經證人戊○○結證稱：「紀女（指紀汝娟）這一會 ，她（指上訴人，下同）有跟我說要借她標會，我同意說我 若要用錢她要還我，我是有向我女兒說過，我事後有跟紀女 說過」等語明確（見原審卷第二一○頁），則被告此部分標 會既經戊○○之同意，自無冒標可言。另得標之余逢原及陳 佩宜部分，上訴人均稱係其二人將該會頂讓給上訴人後，由 上訴人標得會款等語。證人陳金蓮雖證稱：「當時我女兒是 否有頂給丙○○，我也忘記了。」（見原審卷第一六二頁） ，依此並不能即認定上訴人所述非真。公訴人就紀汝娟、余 逢原及陳佩宜部分既均未據起訴，又查無其他積極證據足資 認定上訴人確有冒標情事，本院就此部分自無庸為任何裁判 ，附此說明。
七、告訴人癸○○委任之代理人雖聲請傳喚證人陳金蓮、余逢原 、戊○○，惟在刑事訴訟程序中，僅有當事人（被告、檢察 官、及自訴人）、代理人、辯護人、及輔佐人有聲請調查證 據之權，至於告訴人所委任之代理人僅得於審判中到場陳述 意見，並無聲請調查證據之權，此觀諸刑事訴訟法第一百六 十三條第一項、第二百七十依條之一第一項規定自明。本件 檢察官並未聲請傳喚上開證人，本院本無傳喚上開證人之必 要。且其中證人陳金蓮業於原審法院經法官依法訊問，就其 所知部分陳述明確，別無傳喚之必要，自不得再行傳喚。至 於證人余逢原、戊○○雖經本院依職權傳喚，而或未經合法 傳喚，或未到庭，而其中余逢原部分未經起訴，檢察官亦未 就此部分被告有無冒標犯行予以舉證並指出證明方法，證人 戊○○部分其原先所為前後不符之證言亦不足資為不利於被 告之犯罪證據，業已詳如前述，故本院認並無再行傳喚拘提 到庭之必要。均一併指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第一項、第三百三十九條第一項、第五十五條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 7 日 刑事第二十二庭審判長法 官 黃瑞華 法 官 陳憲裕 法 官 宋 祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 94 年 10 月 19 日附表：
┌──┬─────┬────┬──┬──────────────────┐
│編號│得標日期 │得標人 │標金│詐欺所得（活會會員交付會款所得） │
├──┼─────┼────┼──┼──────────────────┤
│一 │88.12.05 │陳志勇 │6000│24000 ×(26-1+1) = 624000 │
│ │(第一會) │(假名) │ │ │
├──┼─────┼────┼──┼──────────────────┤
│二 │89.01.05 │張婉連 │6000│24000 ×(26-2+1）= 600000 │
│ │(第二會) │(假名) │ │ │
├──┼─────┼────┼──┼──────────────────┤
│三 │89.06.05 │辛○○ │6000│24000 ×(26-7+1) = 480000 │
│ │(第七會) │ │ │ │
├──┼─────┼────┼──┼──────────────────┤
│四 │89.07.05 │董光宸 │6000│24000 ×(26-8+1) = 456000 │
│ │(第八會) │(假名) │ │ │
├──┼─────┼────┼──┼──────────────────┤
│五 │89.08.05 │甲○○ │6000│24000 ×(26-9+1) = 432000 │
│ │(第九會) │ │ │ │
├──┼─────┼────┼──┼──────────────────┤
│六 │89.09.05 │吳美金 │6000│24000 ×(26-10+1) = 408000 │
│ │(第十會) │(假名) │ │ │
├──┼─────┼────┼──┼──────────────────┤
│七 │89.11.05 │藍麗卿 │6000│24000 ×(26-12+1) = 360000 │
│ │(第十二會)│(癸○○)│ │ │
├──┼─────┼────┼──┼──────────────────┤
│八 │90.02.05 │庚○○ │6000│24000 ×(26-15+1) = 288000 │
│ │(第十五會)│ │ │ │
├──┼─────┼────┼──┼──────────────────┤
│九 │90.05.05 │丁○○○│6000│24000 ×(26-18+1) = 216000 │
│ │(第十八會)│ │ │ │
└──┴─────┴────┴──┴──────────────────┘
合計詐欺金額 0000000 元
（附註：吳美金、張婉連、董光宸、陳志勇四人均係被告冒名 參加互助會，不能算入活會人數。）
附錄：本判決論罪科刑法條
刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登
載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第三百三十九條第一項
(普通詐欺罪)
意圖為自己或第 3 人不法之所有，以詐術使人將本人或第 3 人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第 3 人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。