臺灣高等法院刑事判決 94年度上更（一）字第412 號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
丙○○
上 列 2 人
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋
地方法院93年度訴字第267 號，中華民國93年5 月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第9997號）
提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院更為判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（不含外包裝，淨重零點伍柒公克）沒收銷燬之，海洛因之外包裝袋壹個（重零點壹玖公克）、新台幣參仟伍佰元均沒收。
丙○○幫助販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑肆年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（不含外包裝，淨重零點伍柒公克）沒收銷燬之，海洛因之外包裝袋壹個（重零點壹玖公克）、新台幣參仟伍佰元均沒收。
事 實
一、乙○○於民國80年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北 地方法院以80年度訴字第475 號判決判處有期徒刑4 年確定 ，於80年9 月26日起算刑期，指揮書執畢日期為83年12月27 日，於82年6 月12日假釋交付保護管束，觀護結束日期為83 年12月27日。復於82年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣 士林地方法院以82年度重訴字第14號判決判處有期徒刑4 年 6 月確定，刑期自83年4 月26日起算，指揮書執畢日期為86 年12月16日。上開假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑1年6月 14日，接續於上開案件即自86年12月17日起算刑期，指揮書 執畢日期為88年6月30日。並於86年5月19日假釋交付保護管 束，觀護結束日期為88年 5月17日。於88年間復經撤銷假釋 ，應執行殘刑有期徒刑 1年11月28日，於90年8月6日執行完 畢。丙○○於79年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林 地方法院以79年度訴字第 186號判決判處有期徒刑5年6月確 定，並經減刑，於81年12月21日假釋交付保護管束；於83年 間復因違反肅清煙毒條例案件，經本院以83年度上訴字第13
0號判決判處有期徒刑4年6月確定，於83年1月31日起算刑期 ，指揮書執畢日期為87年 5月24日。而上開假釋經撤銷，應 執行殘刑2年6月7日，接續上開案件於87年5月25日起算刑期 ，指揮書執畢日期為89年12月1日；又於85年6月15日假釋交 付保護管束，觀護結束日期為89年11月13日。再於保護管束 期間，再度違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院以 86年度訴字第796號判決判處有期徒刑 3年6月確定，刑期自 86年12月29日起算，指揮書執畢日期為90年 6月26日。前開 假釋亦經撤銷，應執行殘刑有期徒刑4年4月29日，接續上開 案件於90年 6月27日起算刑期，指揮書執畢日期為94年11月 24日。91年1月3日經假釋出獄交付保護管束，觀護結束日期 為94年8月31日。（現撤銷假釋，執行殘刑有期徒刑 3年7月 28日，本件不構成累犯）。
二、緣戊○○素有施用第一級毒品海洛因之惡習，並因毒品危害 防制條例案件經臺灣士林地方法院檢察署通緝，於92年5 月 11日15時許在臺北縣淡水鎮○○路○ 段24巷13號3 樓為警查 獲（並未當場查獲其持有第一級毒品海洛因），戊○○於警 方詢問時，主動表示願意配合警方追查販賣第一級毒品海洛 因之丙○○、乙○○二人，遂在警方授意下，明知自己無購 買毒品之意思，猶撥打電話透過丙○○聯絡乙○○佯稱自己 欲購買第一級毒品海洛因新台幣（下同）3,500 元，而丙○ ○、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1 款所規定之第一級毒品，不得非法持有以及販賣，乙○○ 竟意圖營利，而丙○○竟基於幫助乙○○販賣第一級毒品之 故意，先由丙○○於92年5 月11日下午16時許，接獲戊○○ 之來電後，與戊○○相約前往臺北縣中和市○○路、南山路 口附近見面，丙○○抵達後先確認戊○○攜帶之紙鈔並非偽 造之貨幣，再以電話聯絡乙○○前來，乙○○則持第一級毒 品海洛因1 包（淨重0.57公克，包裝重0.19公克）前往前述 地點販賣予戊○○，戊○○將3,500 元（另有2,000 元係張 女清償債務之款項，不予計入）交給乙○○，乙○○則交付 第一級毒品海洛因1 包給戊○○，完成交易後，立即為埋伏 於附近之警員查獲，並從戊○○身上扣得乙○○所有供販賣 用之第一級毒品海洛因1 包，從乙○○身上扣得3,500 元（ 另有2,000 元係張女清償債務之款項，不予計入），此次交 易因而未遂。
三、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○、丙○○均否認有上開犯行，被告乙○○辯
稱伊經由被告丙○○介紹而認識戊○○，當日是戊○○要還 錢，伊並沒有販賣毒品，且毒品係在戊○○身上查獲，不是 在伊身上查獲云云。被告丙○○辯稱因為戊○○積欠乙○○ 債務，當時戊○○是要還錢給乙○○，且當日上午因為伊毆 打戊○○，所以戊○○挾怨報復，誣指渠二人販毒；且戊○ ○係配合警方辦案將渠二人誘出，警方係陷害教唆，始將渠 二人逮捕云云。另指定辯護人為被告二人辯稱：本件警方自 戊○○身上查扣之海洛因 1包，僅能證明係戊○○持有，不 能證明係被告二人所交付。戊○○雖於警詢中陳稱：查獲時 手上之毒品海洛因為被告乙○○所交付云云，惟張女先於91 年5 月11日15時許在臺北縣淡水鎮○○路為警查獲時，警方 於移送書犯罪事實欄載明「查獲同案共犯戊○○毒品通緝及 持有一級毒品海洛因」，則戊○○被查獲時已持有毒品海洛 因，即不無可能；況戊○○於警詢中已敘明其身上有多處瘀 傷，被告丙○○並坦承毆打戊○○，且稱張女挾怨報復等語 ，另戊○○對於自被告乙○○身上查獲之5,500 元，先於警 詢中陳稱係交予乙○○作為購買毒品之用，於偵查中卻稱要 買3,500 元，前後所陳不一，是戊○○所為陳述之可信度即 堪置疑。又關於搜索戊○○身體部分，戊○○於原審陳稱： 「警方先作形式搜身，再請我母親到廁所搜身」，與證人即 臺北市政府警察局北投分局警員王茂誼於原審所證「當時有 請女警幫忙搜身」等語不符，且警員對於戊○○如何打電話 、在何處打電話、電話內容、有無看到被告乙○○交付毒品 ，以及能否確認戊○○依約前往時身上確無任何毒品等各節 均無從在交互詰問過程為明確肯定之陳述，自難遽認扣案毒 品係被告乙○○所交付云云。
二、經查：
（一）程序部分：證人戊○○於警詢中所為之陳述，係被告以外 之人於審判外之言詞陳述，本院並未採為認定被告乙○○ 、丙○○犯罪之證據；至證人戊○○於偵查中具結之證言 ，係被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且並無 顯不可信之特殊情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 之規定，自有證據能力。又本案係由員警唆使戊○○佯裝 欲購買毒品，而誘出被告丙○○、乙○○始查獲，程序法 上涉及因誘捕偵查取得之證據，有無證據能力之問題。按 警調機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又難以舉證之 案件時，在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本權之 保障下，自得以符合比例原則之手段以偵查此類犯罪。經 查，被告丙○○經戊○○以電話表示欲購買毒品海洛因， 先與戊○○相約見面，確認戊○○攜帶之紙鈔並非偽造後
，隨即聯絡被告乙○○前來，戊○○並非為警強迫下始幫 助為此誘捕偵查行為，是員警於本案所實施之誘捕行為， 尚未達積極且過度之嚴重程度，與憲法上之比例原則尚無 違背。又所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪 之故意，純因司法警察之設計教唆，使萌生犯意，進而著 手實施犯罪構成要件。本件證人戊○○既有施用第一級毒 品海洛因之惡習，並因毒品危害防制條例案件經臺灣士林 地方法院檢察署通緝，其對毒品來源之管道自知之甚明， 而被告丙○○、乙○○復與張女認識，若渠二人本無伺機 販賣毒品或幫助販賣之犯意，焉有可能於接獲戊○○之電 話後，毋庸另行調貨或準備即得立即將毒品海洛因秤量分 裝妥當並攜往指定地點交易？是被告乙○○本即具有將毒 品海洛因分裝出售牟利之意圖，被告丙○○亦具有幫助販 售牟利之意圖，至為明灼；而警方於本案所實施之誘捕行 為，不過係以設計引誘之方式，使被告乙○○等意圖營利 販賣毒品海洛因之犯意彰顯於外，進而加以逮捕偵辦，自 屬偵查犯罪技巧之範疇，與所謂「陷害教唆」，係以引誘 或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生 犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮 捕偵辦之情形，尚屬有別。易言之，警方於本案所實施之 誘捕行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，亦未逾越 偵查犯罪之必要程度，且於公共利益之維護有其必要性存 在，是本件警方依誘捕被告乙○○、丙○○之方式所蒐集 之證據資料，自難謂無證據能力。合先敘明。
（二）證人戊○○於92年5 月11日15時許在臺北縣淡水鎮○○路 1 段24巷13號3 樓為警查獲，於警方詢問時，主動表示願 意配合警方追查販賣第一級毒品海洛因之丙○○、乙○○ 二人等節，迭據其於偵查及原審審理時證述明確，其於偵 查中結證證稱：「我觀察勒戒被通緝執行，警察到我家查 獲，後來警察問我毒品來源，我告訴警察願意協助，我告 訴警察『崁仔』（即被告丙○○）及『阿西』（即被告乙 ○○）賣海洛因給我，後來我打電話給『崁仔』，約在景 安站，說要買3,500 元的海洛因，丙○○說我之前有欠他 錢，要加減還，我就說會帶5,500 元，到景安站丙○○核 對5,500 元數目沒有錯，丙○○就打電話叫乙○○過來， 乙○○在捷運站就交給我1 包以衛生紙包起來的東西，衛 生紙上寫3.5 ，後來警察就過來圍捕。5,500 元是警察指 示我先掏腰包協助辦案，錢是我的」（見偵卷第85頁正、 反面），於原審審理中結證證稱：伊因毒品案件遭警方通 緝到案，警方要伊說出來源，伊願意配合找出毒品來源，
警方先作形式搜身，再請伊母親帶伊到廁所搜身，因沒有 被告乙○○之電話，所以打電話給被告丙○○，跟他說要 拿3,500 元之東西，另外2,000 元是要還他，約好地點之 後，警方陪同伊到約定地點，被告丙○○到現場後確定金 額沒錯後，就打電話通知被告乙○○前來，伊將5,500 元 交給被告乙○○，而乙○○將1 包以衛生紙包裹之海洛因 交付給伊等語（見原審卷第93頁至第97頁）。查證人戊○ ○與被告二人夙無嫌隙，衡諸常情，證人無干冒偽證罪之 風險無端設詞構陷被告二人，縱若如被告丙○○所辯其曾 毆打證人戊○○，然證人戊○○與被告乙○○無冤無仇， 何需陷害被告乙○○？次查，證人即臺北市政府警察局北 投分局警員王茂誼於原審審理中結證證稱：戊○○因毒品 案件被通緝，遭逮捕之後，戊○○有心要戒除毒癮，願意 幫助警方追查毒品來源，當時有請女警幫忙搜身，之後戊 ○○說要買毒品，因擔心戊○○逃跑，所以在警方監視下 ，由戊○○打電話跟被告丙○○說要買毒品，並約好地點 ，之後伊會同其他員警就埋伏在臺北縣中和市○○路、南 山路口附近，而第一個男子到現場後先點錢數目是否正確 ，嗣又有另外一個男子出現，證人戊○○把錢給第二名男 子，該男子交給戊○○東西，而第一個男子一直在附近徘 徊，等該第二名男子與戊○○分開後，伊立即從戊○○手 上扣得用衛生紙包裝之海洛因1 包，且旋即逮捕被告二人 ，在現場時不知道被告二人之姓名，是帶回派出所後才知 道」等語（見原審卷第100 頁至第107 頁）。是證人戊○ ○為警查獲後，供出毒品來源係向被告乙○○買受，因無 法直接與被告乙○○聯繫，先以電話聯絡被告丙○○表示 欲向被告乙○○購買第一級毒品海洛因3,500 元，於前揭 時地被告丙○○先審查金額正確後，方聯絡被告乙○○到 現場交付海洛因給戊○○，且為警當場查獲，並從證人戊 ○○身上扣得海洛因1 包（淨重0.57公克，包裝重0.19公 克），被告乙○○身上扣得3,500 元（另有2,000 元係張 女清償債務之款項，不予計入）等情，證人戊○○、王茂 誼二人之證詞互核均大致相符。雖證人戊○○、王茂誼對 於戊○○究竟由何人搜身乙節之證述有所出入，然證人即 與王茂誼一同查獲戊○○之警員丁○○於本院審理中證稱 ：在戊○○住處查獲戊○○當時，並未當場查獲毒品，其 母親當時亦在場，且有協助搜身，告訴她若有毒品的話就 交出來，而請女警協助搜身是指帶回派出所以後（本院卷 第76頁），且稱：被告二人有交付毒品，否則渠等不會向 前表明身分等語（本院卷第77頁），自難認證人戊○○、
王茂誼上開所證係完全相牴觸。況指定辯護人上開所指之 究由何人搜身，乃至戊○○如何打電話、在何處打電話及 電話內容等節，不過係屬細節問題，自難期證人於案發近 1 年後猶能具體陳述明確，只要上開證人對於戊○○因通 緝案件經警方逮捕後，確實有搜身，確定其身上並無第一 級毒品海洛因，且戊○○確有交付3,500元（另有2,000元 係張女清償債務之款項，不予計入），被告二人亦確有交 付毒品等重要事實之證詞相符，即難謂其等陳述全部均不 可採信。至本件臺北市政府警察局北投分局刑事案件移送 書移送被告二人犯罪事實一部分固載有「案經本分局光明 派出所員警於右記第一犯罪時、地（即92年 5月11日15時 許，在臺北縣淡水鎮○○路 1段24巷口），查獲同案共犯 戊○○毒品通緝及持有第一級毒品海洛因」等情（見偵查 卷第 1頁），然依該分局光明派出所製作之刑事案件報告 單則記載於92年5月11日15時，在臺北縣淡水鎮○○路1段 24巷13號 3樓戊○○住處查獲，且並無同時查得毒品之記 載（見偵查卷第 5頁），而證人丁○○於本院審理中亦證 稱：第一次查獲是在戊○○住處查獲，非在巷口，且並未 當場查獲到海洛因等語（本院卷第76頁、第75頁），是上 開移送書犯罪事實欄之記載顯然有誤，自不堪憑為被告乙 ○○、丙○○二人有利之認定，附此敘明。
（三）又警方自戊○○手中扣得之海洛因1 包，經送法務部調查 局鑑定結果，確含第一級第6 項毒品海洛因成分，淨重0. 57公克，包裝重0.19公克，有法務部調查局調科壹字第06 0007220 號鑑定通知書乙紙附卷可按（偵查卷第73頁）； 而上開犯罪事實，復有自被告乙○○身上扣得之3,500 元 （另有2,000 元係張女清償債務之款項，應不予計入）可 資佐證。被告丙○○、乙○○雖均辯稱證人戊○○係積欠 被告乙○○債務，所以二人才會先後到前揭地點與證人戊 ○○會面，該5,500 元係戊○○清償債務之款項云云，然 查，被告丙○○於警詢時對於所謂「還錢」之過程，陳稱 ：「（在92年5 月11日16時你在做何事？）我在臺北縣中 和市○○路與南山路口和戊○○在一起，因她稍早打行動 電話說要還阿西（指乙○○）9,000 元，我到現場向她說 錢呢，要看錢，怕有假鈔，戊○○拿5,500 元給我看，我 看完就還她了，然後我就打電話給阿西，說戊○○要還你 9,000 元，請阿西過來，大概在16至17時左右阿西過來， 然後我先進隔壁巷內……三人在巷內會合，我向阿西說戊 ○○要還你錢，然後我便向巷子另一邊走出，過沒多久， 就被警方攔下，警方請我回景安南山路口，一回去便見到
阿西和戊○○在警方身邊」等語（見偵查卷第13頁反面） ，倘證人戊○○係單純清償債務，被告丙○○何需先到現 場四處勘查，且確認金額正確並無偽鈔後，再通知被告乙 ○○出面進而收取金錢？且渠等對於數額非鉅之 5,500元 之還錢程序，既要第三人先驗明真鈔與否，再聯繫債權人 前來，第三人復須走避，以便債務人為清償，實與一般社 會客觀認知還債之際，最好由第三人見證之經驗法則大異 其趣；且證人戊○○如係透過被告丙○○向被告乙○○借 款，亦得直接向被告丙○○清償債務即可，何需如此大費 周章？凡此均益徵被告丙○○上開在附近徘徊之異常舉措 ，係為被告乙○○留意有無被警方查緝之可能性而作勘查 、把風之行為，至為顯然。況被告丙○○、乙○○於本院 審理中既均供稱警方係陷害教唆（本院卷第53頁、第78頁 、第91頁），足見渠等確有攜帶毒品海洛因與戊○○交易 之事實，自無所謂單純清償債務或戊○○挾怨報復誣指渠 等犯罪之可能，則戊○○是否曾為被告丙○○毆傷，要屬 無關緊要，渠等猶執上情置辯，自不堪採信。
（四）末查，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之 價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次 買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數 量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等， 而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量 俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟 利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣海洛因 行為，事涉重典，苟無利潤可圖，被告乙○○殊無任意將 海洛因讓與他人之可能。苟非營利，且確實有利可圖，當 無干冒重刑交付毒品之理。是本件事證明確，被告二人犯 行洵堪認定，應依法論科。
三、被告丙○○與證人戊○○約定交易毒品之時間、地點，並於 前揭時地探查證人戊○○是否真意購買，四周是否安全無虞 後，聯繫被告乙○○前往現場與證人戊○○交易第一級毒品 海洛因，被告乙○○已著手於販賣第一級毒品海洛因，因該 交易係證人戊○○為配合警方查緝毒販，而假詞託言向被告 佯稱欲購買毒品施用，實無購買毒品之真意，尚難認被告乙 ○○與證人戊○○之間買賣之意思表示趨於一致；加以被告 乙○○該次販賣毒品之犯行，係在警方嚴密監控下，第一級 毒品海洛因並無擴散之危險，是被告乙○○之犯行未達既遂 之階段。核被告乙○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例 第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。被告丙○
○對於被告乙○○販賣第一級毒品之行為，提供實質助力使 被告乙○○易於實施犯罪行為，係犯刑法第30條、修正後毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項幫助販賣第一級毒品 未遂罪。而毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，於 93年1 月9 日生效，原條例第4 條第5 項之規定，更易為第 4 條6 項，經比較新舊法結果，被告乙○○、丙○○所犯前 開二罪，依修正後之同法第4 條第1 項、第6 項之規定，刑 罰與修正前同條規定相同，並無不利，是依刑法第2條第1項 前段規定，自應適用修正後毒品危害防制條例第4條第6項、 第 1項之規定處斷。至被告乙○○因販賣毒品而持有毒品之 低度行為，已為高度販賣行為所吸收，不另論罪。被告乙○ ○於80年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院 以80年度訴字第475號判決判處有期徒刑4年確定。於80年 9 月26日起算刑期，指揮書執畢日期為83年12月27日，於82年 6月12日假釋交付保護管束，觀護結束日期為83年12 月27日 。復於82年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法 院以82年度重訴字第14號判決判處有期徒刑4年6月確定，刑 期自83年 4月26日起算，指揮書執畢日期為86年12月16日。 上開假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑1年6月14日，接續於 上開案件即自86年12月17日起算刑期，指揮書執畢日期為88 年6月30日。並於86年5月19日假釋交付保護管束，觀護結束 日期為88年5月17日。又經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑1 年11月28日，甫於90年8月6日執行完畢，有本院被告全國前 案紀錄表乙份附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢 5年內再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟毒品危害防制條例第 4 條第1項之法定本刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1項 、第65條第 1項規定均不得加重，爰僅就罰金刑部分加重。 被告乙○○已著手於毒品買賣，因發生外界障礙，未能發生 預期結果，為未遂犯，應依刑法第26條前段減輕其刑，死刑 部分減輕為無期徒刑、或為15年以下12年以上有期徒刑；無 期徒刑部分減輕為 7年以上有期徒刑。被告丙○○除依刑法 第26條前段減輕其刑外，並依同法第30條第 2項規定遞減輕 其刑，死刑部分遞減輕為7年以上有期徒刑、或為 7年6月以 下6年以上有期徒刑；無期徒刑部分遞減為 3年6月以上有期 徒刑。
四、原審據以對被告乙○○、丙○○論罪科刑，固非無見，惟查 ：（一）警方於本案所實施之誘捕行為，不過係以設計引誘 之方式，使被告乙○○等意圖營利販賣毒品海洛因之犯意彰 顯於外，進而加以逮捕偵辦，自屬偵查犯罪技巧之範疇，與 所謂「陷害教唆」，係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使
原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐 集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦之情形，尚屬有別，業如前 述，乃原判決似認縱於販毒案件中，犯罪嫌疑人本即具有販 賣毒品之犯意而非警調人員所造意，只要其犯意因教唆人之 教唆而彰顯，亦屬「陷害教唆」之一環，並謂：「……由『 陷害教唆』所蒐集而來之證據資料，自得顯現於公判庭，採 為法院論罪科刑之依據，其證據能力殊無疑問」云云（見原 判決第5 頁第10行至第11行），其法律見解殊有可議。（二 ）按毒品危害防制條例第18條第1 項規定，得諭知沒收並銷 燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限， 並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品， 防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之， 方屬適法，有最高法院92年台上第1288號判決要旨可資參照 。乃原判決未就二者加以區別，僅諭知「扣案之第一級毒品 海洛因1 包（淨重0.57公克）沒收銷燬之」，自有未洽。被 告乙○○、丙○○上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決 不當，及檢察官上訴認被告二人成立販賣第一級毒品既遂罪 ，雖均無足取，然檢察官上訴指稱原判決認定被告二人係出 於「陷害教唆」而販賣第一級毒品，其認事用法不無違誤等 語，則有理由，加以原判決另有如上開（二）所述之可議， 自應由本院將原判決撤銷，另為適當之判決。爰審酌被告乙 ○○為牟利而販賣毒品予他人，而被告丙○○竟施以助力， 二人之行為嚴重危害國民身體健康及社會風氣，犯罪惡性非 輕，惟販賣毒品數量有限，且販賣對象僅戊○○一人，又犯 後仍均否認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣 案之海洛因1 包（不含外包裝，淨重0.57公克），應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。被告 乙○○所有之海洛因外包裝袋1 個（重0.19公克），係被告 乙○○所有供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定宣告沒收。又被告乙○○販賣毒品所得 3,500 元，亦應依同條例第19條第1 項之規定宣告沒收。五、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴人於原審蒞庭時擴張起訴部分：被告丙○○與被告乙 ○○以相同手法於92年3 月間起陸續販賣第一級毒品海洛 因予戊○○，因認渠等此部分所為，涉犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌云云。
（二）按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明 被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法
第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為 斷罪資料，苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，亦有最高法院 29年上字第3105號及40年台上字第86號判例意旨可資參照 。
（三）訊據被告二人均堅詞否認上開犯行，辯稱從未販賣第一級 毒品予戊○○云云。經查，證人戊○○於偵查中結證證稱 ：92年2 月、3 月間伊以易付卡方式聯絡陳清河、張文藝 ，伊與陳清河、張文藝二人約在臺北市○○○路○ 段附近 見面，先交付陳清河、張文藝二人3,000 元到10,000元不 等之金額，先後1 、20次，他們帶伊到臺北縣中和市○○ 路、南山路口的景安捷運站附近，與乙○○交易毒品，後 來陳清河、張文藝因搶奪案件被抓，伊就直接找乙○○交 易海洛因3 、4 次，地點都是在景安站，後來乙○○電話 換了，就透過丙○○與乙○○交易，先後有4 、5 次，也 是在景安站交易等語（見偵查卷第84頁反面、第85頁）。 於原審審理中結證證稱：先透過朋友向被告乙○○購買毒 品，之後朋友入獄後，自己向被告乙○○購買毒品，一次 金額不會超過5,000 元，而伊本人跟被告乙○○購買次數 2 、3 次，而透過朋友購買約10次，而每次購買之毒品重 量均不記得等語（原審卷第145 頁至第153 頁）。是以證 人戊○○於偵查中對於92年3 月間至同年5 月11日前該段 期間內向被告乙○○購買毒品之次數、時間、購買之毒品 重量、購買金額等重要陳述皆與原審審理中之證詞有所出 入，是其證言顯有瑕疵，且無任何相關證人、證物佐證證 人戊○○就該部分之陳述確屬實在，該證據力甚為薄弱， 不足使法院形成有罪之確信，此外，復查無其他積極證據 證明被告二人有公訴人所指之此部分犯行，不能證明被告 二人此部分犯罪，惟因公訴人認被告二人此部分犯行與其 等前開犯罪有連續犯之裁判上一罪之關係，故不另為無罪 之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條 、第299 條第1 項前段，修正後毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第 11條、第2 條第1 項前段、第47條、第30條第1 項、第2 項 、第26條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 25 日
刑事第十二庭審判長法 官 李文成
法 官 王復生
法 官 周盈文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 余姿慧
中 華 民 國 94 年 10 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,000,000 元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5,000,000 元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3,000,000 元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000,000 元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第18條：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條：
犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。