最高法院刑事判決
113年度台上字第5225號
上 訴 人 陳裕隆
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國113年9月19日第二審判決（113年度上訴字第424
號，追加起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第18971號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認定上訴人陳裕隆有其犯罪事實欄所載之犯 行明確，因而變更起訴法條，從一重論處上訴人共同犯運輸 第三級毒品而混合二種以上毒品罪刑（依毒品危害防制條例 第9條第3項、第17條第2項規定先加後減，處有期徒刑4年8 月，想像競合犯懲治走私條例第12條、第2條第2項、第1項 之準私運管制物品進口未遂罪）及相關沒收。上訴人提起第 二審上訴，原判決則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規 定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經 審理結果，維持第一審判決關於上訴人刑之部分判決，駁回 上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。三、上訴意旨略稱：㈠本案毒品經鑑定，含有第四級毒品三級丁 氧羰基去甲基愷他命、「微量」第三級毒品去甲基愷他命， 似符合毒品危害防制條例第9條第3項規定。惟上訴人運載袋 裝、桶裝之本案毒品粉末至我國，姑不論含有「微量」前揭 毒品是否係因汙染導致，然由本案毒品之型態檢視，明顯非 完整品，是否合於毒品危害防制條例第9條第3項規定，尚非 無疑，何況非上訴人得以掌握，原判決依上開規定加重其刑 ，難認符合罪責相當原則。㈡原判決依前述法律規定先加重 後減輕其刑，所處之刑已達運輸第4級毒品法定刑之下限， 實質等同未受毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定優惠
，明顯量刑過重。㈢上訴人犯後坦承犯行並積極配合檢警偵 查，目前罹患第二期甲狀腺癌，已接受氣切開刀，倚賴器具 抽痰及定期回診，犯案動機實係為籌措治療費用，一時失慮 ，鋌而走險，其情可憫，應有刑法第59條規定適用等語。四、按刑事上訴制度係當事人對於下級審判決不服之救濟途徑， 以維護被告之審級利益。又為尊重當事人設定攻防之範圍， 減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定， 容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其 未表明上訴之認定犯罪事實、罪名部分，則不在第二審之審 判範圍。原判決說明上訴人於原審僅就第一審判決關於量刑 部分提起上訴等情，與原審審判筆錄記載相符（見原審卷第 195頁）。原判決因認上訴人明示僅就第一審判決之刑上訴 ，對第一審判決關於犯罪事實、沒收則不在上訴範圍，因而 說明原審審理範圍只限第一審判決關於刑之部分等旨（見原 判決第1頁）。於法尚無違誤。上訴人上訴意旨㈠否認第一審 認定之犯罪事實及罪名，爭執原判決依毒品危害防制條例第 9條第3項規定加重其刑，顯係就其於原審設定上訴攻防範圍 （即量刑）以外之部分為指摘，難認係依據卷內訴訟資料而 為具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。
五、刑之量定，或是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，均係實體 法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，如已以行為人之 責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑 度，無顯然失當或違反公平、比例及罪責相當原則，亦無偏 執一端，致明顯失出失入情形；或以行為人之犯罪情狀並無 何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情狀，而 未適用刑法第59條規定酌減其刑，其裁量權之行使，無明顯 違反比例原則，自均無違法。原判決已說明上訴人共同犯運 輸第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，經依毒品危害防制 條例第9條第3項、同條例第17條第2項規定先加後減其刑， 已無科以法定最低度刑仍嫌過重之情，而無刑法第59條規定 之適用；並以第一審已具體審酌上訴人無視法律禁令而為本 案運輸毒品犯行，實值非難，惟考量上訴人犯後坦承犯行， 運輸次數1次，所運輸之第四級毒品三級丁氧羰基去甲基愷 他命純質淨重約537.08公斤，數量甚鉅，所混合之第三級毒 品去甲基愷他命尚屬微量，幸檢警及時查獲阻斷流通，仍對 社會治安具有重大危害，並斟酌上訴人參與之犯罪情節、動 機、前科素行、智識程度、家庭及經濟狀況、罹癌需定期回 診治療等一切情狀，量處如前所示之刑，已兼顧相關有利與 不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又無濫用裁量 權限，而予維持（見原判決第3頁第15列至第5頁第17列），
核係原審量刑職權之適法行使，且第一審判決所量處之刑， 已屬處斷刑之低度刑，並無過重之情。上訴意旨㈡㈢係就原審 量刑職權之適法行使，及原判決已明白論斷說明事項，仍執 前詞，再為爭執，並非合法之第三審上訴理由。六、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上 之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 12 月 12 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 蔡廣昇
法 官 高文崇
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 113 年 12 月 17 日