最高法院刑事判決
113年度台上字第5188號
上 訴 人 郭燿彰
選任辯護人 周利皇律師
上 訴 人 賴偉政
選任辯護人 王聖傑律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國113年9月24日第二審判決（113年度上訴
字第255號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第254
、17219、18668號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。第一審認定上訴人郭燿彰、賴偉 政(下或稱上訴人等)均有犯罪事實欄(下稱事實欄)一㈠至㈢所 載共同販賣混合第三、四級毒品成分之毒咖啡包予劉書修共 3次，及事實欄一㈣所載共同販賣混合第二、三、四級毒品成 分之毒咖啡包予陳暐柏1次之犯行，郭燿彰另有事實欄二所 載共同意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品成分之毒咖 啡包1次犯行，因而均論處其等共同販賣混合第三、四級毒 品共3次之罪刑及共同販賣混合第二、三、四級毒品1罪刑， 另論處郭燿彰共同意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品 1罪刑，並分別定其等應執行刑及諭知相關沒收、追徵。嗣 上訴人等提起第二審上訴，原審以郭燿彰對事實欄二部分、 賴偉政對事實欄一㈠至㈢部分，均明示僅就上揭部分之量刑提 起第二審上訴；郭燿彰另對事實欄一㈠至㈣部分、賴偉政對事 實欄一㈣部分，全部提起第二審上訴，經原審審理結果，撤 銷第一審就郭燿彰關於事實欄二之科刑及定應執行刑部分之
判決，改判量處有期徒刑3年。另就第一審對事實欄一㈠至㈣ （即原判決犯罪事實欄一至四）之事實認定、罪名論斷及量 刑處斷，認無違法或不當，乃維持第一審就郭燿彰關於此4 部分之判決，及第一審就賴偉政關於事實欄一㈣之罪刑、事 實欄一㈠至㈢之科刑，及所定應執行刑之判決，駁回其等就前 開部分在第二審之上訴；復就郭燿彰前揭撤銷改判與上訴駁 回部分所處徒刑，定其應執行有期徒刑6年10月。已詳述所 憑證據及得心證與裁量論斷之理由。
二、上訴人等上訴意旨：
㈠、郭燿彰上訴意旨略以：①伊與賴偉政遭查獲之毒咖啡包，有部 分僅含單一之第三級毒品，且購毒者劉書修及陳暐柏均有數 個毒品來源，並非僅有伊與賴偉政，由劉書修在其涉嫌販賣 毒品之另案，其毒品上手為綽號「阿寶」之人，該案查獲之 毒品外觀亦與伊等本件被扣案毒品外觀不同，及陳暐柏在本 案證稱其向各賣家所購買之毒咖啡包均放在一起等語即可得 知。故劉書修遭查獲含有第三、四級毒品成分之毒咖啡包， 及陳暐柏被查扣含有第二、三、四級毒品成分之毒咖啡包， 是否即為伊等販賣交付其2人之毒咖啡包，已非無疑。原審 未查明上情，僅憑購毒者之證詞及伊等遭查扣毒咖啡包之內 容，認定伊有販賣混合第三、四級毒品成分及含有第二、三 、四級毒品成分等毒咖啡包之犯行，有調查未盡之違誤。② 原判決認為第一審就伊所犯共同意圖販賣而持有混合二種以 上第三級毒品罪，該罪按毒品危害防制條例第5條第3項之法 定刑，並依同條例第9條第3項規定加重其刑為3年1月以上15 年以下，而量處有期徒刑4年之科刑判決，未適用同條例第1 7條第2項規定減輕其刑為不當，撤銷改判後仍量處有期徒刑 3年，等同未予以減輕其刑，亦有未洽云云。
㈡、賴偉政上訴意旨略以：①購毒者陳暐柏有多個購毒管道，其對 混合第二級毒品成分之毒咖啡包來源為何，前後陳述不一， 無法排除其被查獲混有第二級毒品成分之毒咖啡包，並非伊 所交付，而係其向另一藥頭所購買。原審未查明實情，遽認 伊與郭燿彰販賣交付給陳暐柏之毒咖啡包混有第二級毒品成 分，有調查未盡之違誤。②伊係一時失慮而為本件犯行，然 已知悔悟，且所犯數罪之行為態樣、手段相同，犯罪時間密 接，責任非難重複程度甚高，原判決就伊所犯各罪，未依刑 法第59條規定酌減其刑而從輕量刑，並酌定較輕之應執行刑 ，同有未當云云。
三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並未違反相關證據法則，且敘明其得心證之理由者，自 不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判
決綜合卷證資料，依憑郭燿彰、賴偉政於偵查、第一審及原 審審理時之自白，並參酌證人劉書修、陳暐柏之指證，佐以 原判決理由參、一㈠所載陳暐柏與暱稱「夜來Ya好玩」(即郭 燿彰）之通訊軟體微信對話紀錄、賴偉政之金融帳戶存款交 易查詢表及交易明細彙整表、毒品交易地點之監視器錄影畫 面翻拍照片、車牌號碼BDP-8533自小客車之車行紀錄匯出文 字資料、郭燿彰之通訊軟體iMessage對話紀錄、扣押物品目 錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書、衛生福利部草屯療 養院鑑驗書等證據，及其他相關卷證資料，經綜合判斷，認 為上訴人等之自白與劉書修及陳暐柏之指證，均與事實相符 ，堪予採信，資為論斷。並說明：劉書修及陳暐柏均證稱其 等遭查扣之部分毒咖啡包係向賴偉政、郭燿彰購買，且查扣 自劉書修之毒咖啡包經鑑定結果含有二種以上第三級毒品等 成分，自陳暐柏處扣得者，則鑑定含有第二、三、四級毒品 成分，佐以上訴人等販賣給陳暐柏之毒咖啡包價格，較其等 賣予劉書修之價格為高，二者相差將近1倍之情形，亦與前 者毒咖啡包係含有較高價值之第二級毒品成分等情相符，且 上訴人等復均自白不諱（其2人於原審審理時，在其等辯護 人陪同下，均承認主觀上有販賣混合第二、三、四級毒品之 犯意，而將毒咖啡包販賣予陳暐柏之犯行，郭燿彰並坦承有 販賣混合第三、四級毒品之主觀犯意，為事實欄一至三之販 毒犯行），因而採信劉書修、陳暐柏不利上訴人等之證詞， 且認為其2人有無其他毒品來源及陳暐柏於原審證稱忘記賴 偉政交付之毒咖啡包外觀等情，均無法作為有利於上訴人等 之認定等旨。已依卷證資料詳加剖析論述及說明，核其論斷 ，尚無違反經驗法則及論理法則，此屬原審採證認事職權之 適法行為，自不得任意指為違法。原判決已載明認定上訴人 等有上開販毒等犯行之論證，依其確認之事實亦無不明之處 ，且原審審判長詢問上訴人等及其等在原審之辯護人，尚有 何證據請求調查時，亦均答稱「沒有」，有原審審判筆錄可 稽，自難謂原審有上訴人等所指應調查之證據未予調查之違 法。上訴人等上訴意旨①所云，無非其等上訴本院始主張原 審調查未盡，且翻異其等先前在歷審辯護人陪同下當庭所為 之自白，顯非依據卷內資料而為指摘，尚非合法之第三審上 訴理由。又原判決已說明上訴人等販賣毒咖啡包及郭燿彰意 圖販賣而持有毒咖啡包之數量可觀，嚴重危害社會治安，酌 以其等適用前述法律規定先加重後減輕其刑後，大幅降低最 輕本刑，並無處以最低刑度猶嫌過重之情形，因認無適用刑 法第59條規定酌減其刑之餘地；並以上訴人等之責任為基礎 ，依刑法第57條各款所列事項審酌相關情狀，認為第一審就
上訴人等共同販賣毒咖啡包部分所量處之刑，及對賴偉政酌 定之執行刑，尚稱妥適，乃予維持，另就郭燿彰共同意圖販 賣而持有混合二種以上第三級毒品部分(依前述規定先加後 減後之處斷刑為1年7月以上至14年11月以下有期徒刑)，考 量其與游洺棋共同持有毒咖啡包之數量，論處有期徒刑3年 及酌定之應執行刑等旨，核未逾越法律授權之範圍與界限， 而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。上訴人等 上訴意旨②泛詞任指原判決維持第一審判決之量刑或撤銷改 判之宣告刑為不當，亦非第三審上訴之適法理由。四、上訴人等前揭意旨及其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體 敘明原判決究有何違法情形，無非俱係徒憑己意，就原審採 證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明 之事項，漫為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，其等上訴均為違背 法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 12 月 26 日 刑事第七庭審判長法 官 林恆吉
法 官 蔡憲德
法 官 吳冠霆
法 官 陳德民
法 官 林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 12 月 27 日