最高法院刑事判決
113年度台上字第5121號
上 訴 人 吳岳勳
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國113年8月8日第二審判決（113年度上訴字第3225號，起訴
案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第68152號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認定上訴人吳岳勳有其犯罪事實欄所載之犯 行明確，因而論處上訴人共同販賣第三級毒品未遂罪刑（依 刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項 遞減其刑，處有期徒刑1年）及相關沒收。上訴人提起第二 審上訴，原判決則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定 ，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審 理結果，維持第一審判決關於刑之部分判決，駁回上訴人在 第二審之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。三、上訴意旨略稱：上訴人於偵查中已供出上游因而查獲，且偵 查、審判中均自白犯罪，足認犯後態度良好，因有賭博、竊 盜前案，致不符緩刑條件，對上訴人而言實屬情輕法重，原 判決未依刑法第59條減刑，即有可議等語。
四、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。 倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕
其刑；此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定， 係屬法院得依職權裁量之事項。原判決已說明上訴人犯販賣 第三級毒品未遂罪，經考量適用刑法第25條第2項、毒品危 害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕其刑後，酌以上訴 人之犯罪情節，並無處以最低刑度猶嫌過重之情形，因認不 宜再依刑法第59條規定酌減其刑等旨（見原判決第3頁第12 至26列），自無不適用法則或適用不當之違法，上訴意旨執 此指摘，當非合法之第三審上訴理由。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上 之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 12 月 5 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 蔡廣昇
法 官 高文崇
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 113 年 12 月 10 日