最高法院刑事判決
113年度台上字第4934號
上 訴 人 涂錦民
選任辯護人 陳亮佑律師
張雅婷律師
上 訴 人 鍾少坤
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國113年7月30日第二審判決（113年度上訴字第1184
號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第21496、2329
6、30985號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於涂錦民如其附表編號1、2、6、8，及鍾少坤部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉編號1、2、6、8所示涂 錦民，附表編號12所示鍾少坤）部分
一、本件原判決認定上訴人涂錦民有如附表編號1、2、6、8所載 轉讓第一級毒品、轉讓禁藥各犯行，上訴人鍾少坤有同附表 編號12所載共同販賣第一級毒品犯行，因而維持第一審論處 涂錦民犯附表編號1、2所示之轉讓第一級毒品2罪刑及附表 編號6、8所示之轉讓禁藥2罪刑，及依想像競合犯，從一重 論處鍾少坤犯附表編號12所示共同販賣第一級毒品罪刑之判 決，駁回其2人該部分在第二審之上訴。固非無見。 二、惟查：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，乃為尊重當事人設定攻防之 範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、 沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、 證據與論罪部分，則不在上訴審之審判範圍。所謂「明示」 ，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果明白意 思表示於外而言，與其上訴書狀敘述其不服第一審判決之理 由內容尚無絕對關聯，因此，上訴人究竟有無明示對於判決 之一部或全部提起上訴，應以其上訴書狀或法院訴訟程序進 行中所為言詞陳述，是否有特別就其上訴範圍明確表示為斷
。若上訴人上訴書狀雖未明示僅就判決之刑、沒收或保安處 分一部為上訴，惟於第二審準備或審判程序已當庭明示就判 決之刑為一部上訴，應認上訴人係對「判決之刑」部分上訴 ，第二審法院僅能就上訴範圍部分為審理，否則即有未受請 求之事項予以判決之違法。
卷查，涂錦民不服第一審判決，提起第二審上訴，其刑事聲 明上訴狀、刑事上訴理由狀固均未聲明為一部上訴之旨（原 審卷第33、37至41頁），然依原審審判筆錄所載，審判長詢 以上訴範圍時，涂錦民答稱「販賣（毒品）全部要上訴；轉 讓（毒品、禁藥）部分僅針對量刑上訴，希望判輕一點」、 「（問：轉讓部分是否僅針對量刑提起上訴？是否了解對於 原審所認定的犯罪事實、法條適用及沒收均不爭執，亦不在 本院審理範圍？）是，就轉讓部分我僅針對量刑上訴」等語 （同上卷第269頁）。倘若無訛，涂錦民就附表編號1、2（ 轉讓第一級毒品）及編號6、8（轉讓禁藥）部分，似已明示 僅就第一審判決關於該部分之量刑提起第二審上訴，而不及 於該部分之「罪」（包括犯罪事實及罪名），原判決未敘明 何以就該部分之犯罪事實及罪名併予審理之依據及理由，乃 維持並引用第一審判決書所載犯罪事實、證據及理由為據， 而就全部加以審判，依上開說明，就此部分難謂無未受請求 之事項予以判決之違法。
㈡審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意 ，詳為調查，綜合全案證據資料，本於客觀存在之經驗法則 及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於 判 決內詳為說明。故有罪之判決書，對被告有利之證據不 採納 者，應說明其理由，否則即有判決不備理由之違法。
本件依原判決引據第一審判決事實，認定鍾少坤已預見涂錦 民意圖販賣而囑其交付之物品，可能為毒品海洛因「或」甲 基安非他命，仍基於不確定故意，與涂錦民基於販賣海洛因 「及」甲基安非他命之犯意聯絡，於附表編號12所載時地， 將海洛因「及」甲基安非他命交予魏乘業，並收取所示價金 轉交涂錦民等情（見原判決第1頁第29行、第一審判決第2頁 第30行至次頁第8行）。然鍾少坤否認知悉涂錦民委託交付 之物為上揭2類毒品，原判決理由所引據第一審判決並補充 說明依憑鍾少坤、涂錦民部分供述等，似僅止於論述鍾少坤 既曾向涂錦民購買「海洛因」施用，顯然知悉涂錦民對外販 毒，已可預見涂錦民委託其交付並收取現金，係在販賣「海 洛因」予他人（魏乘業），仍從事販賣「海洛因」之構成要 件行為，成立共同正犯等旨之推論（原判決第12頁第6至22
行、第一審判決第6頁第20至31行），並未敘明鍾少坤何時 、如何知悉或預見受託交付之信封，除毒品海洛因外，尚有 毒品甲基安非他命，且在其參與本案之犯意聯絡範圍內，及 此部分認定所憑之依據及理由，遽予推認其有販賣第一、二 級毒品之間接故意並論以共同正犯，難謂無調查職責未盡及 理由不備之違誤。又稽諸卷內資料，涂錦民在偵查中供稱： 「（問：鍾少坤知道轉交的物品是毒品嗎？）偶爾應該大概 知道」、「有時候不知道，我只有說幫我把東西拿下去，我 們都有在吸食毒品，我們就是一起施用毒品的朋友」等語（ 第21496號偵卷㈢第217、293頁），於第一審則改稱：「他們 不知道毒品，我不會跟他們講這些。」（第一審卷㈡第105頁 ）。勾稽卷附監視器錄影畫面鍾少坤係手持長方形紙類物品 （同上偵卷㈢第53頁），並始終辯稱不知道信封內之物品為 何等情，則鍾少坤是否知情或可得預見信封內之物品為毒品 ，甚或係上揭2類毒品，難謂已臻明瞭，自有詳予釐清、調 查之必要，原判決未說明涂錦民上開證詞何以不足採為鍾少 坤有利之認定，併有理由欠備之違法。
三、以上，或為鍾少坤上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查 之事項，涂錦民亦提起上訴，原判決前述違背法令情形，影 響於事實之確定及法律適用，本院無可據以為裁判，應認關 於附表編號1、2、6、8所示涂錦民轉讓第一級毒品及轉讓禁 藥部分、附表編號12所示鍾少坤部分有撤銷發回更審之原因 。另原判決依卷證已引據說明涂錦民有附表編號12所示販賣 毒品之判斷理由（詳下述），形式上觀察，尚無違法可指， 是上揭撤銷發回鍾少坤部分之更審利益，於涂錦民該部分之 判決結果並無影響，無刑事訴訟法第402條之適用，附此敘 明。
貳、上訴駁回（即附表編號3至5、7、9至13所示涂錦民）部分一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定涂錦民有附表編號3至5、7、9至13 所載違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審部 分依想像競合犯，論處或從一重論處涂錦民犯如附表編號3 、4、9至12所示販賣、共同販賣第一級毒品6罪刑及附表編 號5、7、13所示販賣、共同販賣第二級毒品3罪刑（以上各
罪均量處有期徒刑）及相關沒收宣告之判決，駁回其該部分 在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定 各該犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。三、涂錦民上訴意旨略以：㈠原審未使其對黃麒諺、魏乘業行使 對質詰問，且黃麒諺證述前後不一，魏乘業部分指證與通訊 監察譯文不符，均不具特別可信性，原判決採為論罪依據， 違反證據法則。㈡附表編號4、5、7、9所載其與黃麒諺、葉 兆豐（業經論處罪刑確定）間之通訊監察譯文或通訊軟體LI NE（下稱LINE）訊息內容，無法證明雙方確有見面交易或所 交付之物品為毒品，無從補強黃麒諺、葉兆豐指證之販毒事 實。㈢其與葉兆豐、魏乘業認識已久，葉兆豐更為其賭場員 工，其當無牟取金錢之營利意圖，原判決逕為不利之認定， 有所違誤。㈣鍾少坤、葉兆豐已在第一審證稱僅幫忙向魏乘 業收賭債及歸還借據，並非交易毒品等語，原判決猶認定此 部分係販毒行為，有不依證據認定事實、理由矛盾等違法。四、刑事被告對於證人之對質詰問權，固為憲法所保障之基本訴 訟權，但非絕對防禦權，如當事人已捨棄不行使，或待證事 實已臻明瞭無再調查之必要者，或其未行使詰問權倘非可歸 責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未 詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦權於程序上 獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞，採 為認定被告犯罪事實之證據。依卷內資料，涂錦民於第一審 聲請傳喚黃麒諺、魏乘業到庭詰問，然經合法傳喚、拘提均 未能使其等到庭，原審復已記明再次傳喚、拘提魏乘業，仍 未到庭，魏乘業亦無在監在押，致未能踐行詰問調查（第一 審卷㈠第239、241頁、卷㈡第9、43至44、51、57至65、167至 173頁，原審卷第183、193、215至217、289至295頁），法 院已盡促使魏乘業到庭之義務，是涂錦民就魏乘業於偵查中 所為不利之證言未能於事實審法院踐行對質詰問，乃因不可 歸責於法院之事由。再稽之原審筆錄記載，涂錦民及其辯護 人均未爭執魏乘業、黃麒諺偵訊陳述之證據能力，復未聲請 傳喚黃麒諺（原審卷第137、146、274至275頁），顯已捨棄 對質詰問權，審判長於審判期日就上開證據提示予涂錦民及 其辯護人並告以要旨，並詢問有何意見，賦予充分辯明之機 會（同上卷第270至271頁），原判決援引第一審判決並補充 敘明魏乘業、黃麒諺於偵查中所為不利於涂錦民之證言，如 何依刑事訴訟法第159條之1第2項規定得為證據之理由，與 卷內資料委無不合，且該供述與其他補強證據調查結果相符 ，並非以該不利供述作為認定涂錦民相關販毒犯行之唯一證 據。依上揭說明，原判決採用魏乘業、黃麒諺上開不利供述
作為證據，已合於容許例外之情形，自不能指為違法。涂錦 民上訴意旨執此指摘，非適法之第三審上訴理由。五、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法 則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不違法 ，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任 憑主觀妄指為違法而資為適法第三審上訴理由。又販毒者為 減少被查緝風險，多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，基 於默契或共識，以雙方得以知悉之術語或含混語意，替代毒 品交易之重要訊息，甚或僅相約見面，即足以表徵係進行毒 品交易，於聯繫中未明白陳述交易細節，並不違背常情，雖 非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳 述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍 不得謂非補強證據。
原判決認定涂錦民上開各犯行，係分別綜合涂錦民部分供述 、共犯證人鍾少坤、葉兆豐部分不利、證人魏乘業、黃麒諺 不利涂錦民之證詞，卷附相關通訊監察譯文、LINE訊息、監 視器錄影翻拍照片，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據 調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷葉兆豐、黃麒諺、魏乘 業分別指證涂錦民單獨或共同犯如附表編號3、4、9、10、1 1所載販賣海洛因，及附表編號5、7、13所載販賣甲基安非 他命，暨附表編號12所載同時販賣海洛因及甲基安非他命予 魏乘業等情節與事實相符，所為如何分別該當販賣第一級毒 品、販賣第二級毒品罪構成要件之理由綦詳，復說明依憑葉 兆豐、黃麒諺、魏乘業於偵查中之證言，勾稽相關通訊監察 譯文、LINE訊息內容及監視器翻拍照片，據以說明葉兆豐、 黃麒諺、魏乘業分別指證附表編號3至5、7、9至13所示交易 係以現金向涂錦民購得毒品等各情應可採信，並參酌販毒者 所冒遭查緝風險，就涂錦民主觀上如何具有營利之意圖等旨 ，亦於理由內論述明白。另本於證據取捨之職權行使，對葉 兆豐於第一審附和涂錦民之辯詞，改稱部分毒品交易沒有成 功等旨，何以不足為涂錦民有利之認定，涂錦民所辯未向葉 兆豐、黃麒諺收取價金，並否認附表編號11至13所交付之物 品為毒品等說詞，如何委無足採，悉依調查所得，記明其取 捨判斷之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使， 所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，且綜合調 查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無所 指欠缺補強證據、不依證據認定事實或理由矛盾之違法。又 ：
㈠附表編號4、5、7、9所載相關涂錦民與葉兆豐、黃麒諺間通
訊監察譯文、LINE訊息，雖未直接言及係交易毒品，惟涂錦 民坦認確有所載對話（第21496號偵卷㈠第15、18、19、23、 25頁），而自對話及訊息內容整體語意觀之，雙方對話就交 易標的內容存有一定默契，僅刻意隱晦談論，客觀上非可僅 依訊息表面文意遽然評定其實情，原審本於採證之職權，採 信葉兆豐、黃麒諺指證雙方係為上揭毒品海洛因或甲基安非 他命交易之證詞，認定彼等間已達成買賣該類毒品之合意， 因認與涂錦民被訴各該犯罪事實具有相當程度關聯性，雖非 直接可以推斷涂錦民此部分犯罪，但以此等證據與葉兆豐、 黃麒諺不利於涂錦民之證言，涂錦民於第一審及原審均坦承 交付毒品予葉兆豐、黃麒諺，僅否認收取價金等辯詞（第一 審卷㈠第172頁），暨案內其他證據資料綜合判斷，足以認定 該部分犯罪事實，以所載通訊監察譯文、LINE訊息為論罪之 補強證據，並無不合。
㈡證人之供述前後稍有不符，究竟何者為可採，事實審法院非 不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比 較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍 非 不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不 可採 。原判決就涂錦民分別有附表編號11至13所載販賣毒 品海洛因、甲基安非他命予魏乘業，所為如何該當販賣毒品 之構成要件，已依相關事證詳加調查論列，並說明採信葉兆 豐偵查中供證確於附表編號11、13所載時、地，與涂錦民共 同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次 予魏乘業之證言，就附表編號12，引據涂錦民於偵查及第一 審訊問時坦承此部分犯行之供述、魏乘業之指證，參酌卷內 其他證據佐證不虛之理由，以事證明確，縱未同時說明葉兆 豐於第一審附和涂錦民之辯詞，改稱涂錦民告知順便收取賭 債之證述，或鍾少坤證稱僅幫涂錦民交付牛皮信封給魏乘業 ，並收取現金等證言，何以不足為涂錦民有利之認定，乃事 實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，且葉 兆豐於第一審所述與涂錦民有無所認定該販賣毒品犯行，無 必然之關聯，無礙於此部分犯罪事實之認定，仍與判決不備 之理由之違法情形有間，涂錦民上訴所為指摘，並非適法之 第三審上訴理由。
六、綜合前旨及涂錦民其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白 論斷於不顧，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或 對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒 以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，均不相適合，其此部分之上訴違背法律上之 程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 12 月 30 日 刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 何俏美
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 114 年 1 月 3 日