最高法院刑事判決
113年度台上字第4929號
上 訴 人 蕭鎧浚
選任辯護人 陳俊隆律師
上 訴 人 許家銓
廖彥霖
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國113年7月25日第二審判決（113年度上訴字第1999
號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第14410、1441
3、16537號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以第一審判決所認定蕭鎧浚、許家銓有如第一審 判決事實欄(包含第一審判決附表《下稱附表》一)；廖彥霖有 第一審判決事實欄(包含附表一編號2、6、7、9、10、14至2 4)所載之犯行，以及所犯罪名。因而維持第一審關於此所處 之刑(包含定應執行刑)部分之判決，駁回蕭鎧浚、許家銓、 廖彥霖明示僅就量刑一部在第二審之上訴。已詳細敘述第一 審判決就此之量刑，並無違誤，應予維持之理由。三、上訴意旨略以：
㈠蕭鎧浚、許家銓、廖彥霖一致部分：
依蕭鎧浚、許家銓及廖彥霖係誤觸刑章，已知悔悟，且坦承
犯行，而所販賣含有第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮（al pha-PiHP）」成分之香菸（下稱彩虹菸）之對象及數量不多 、期間不長、獲利甚微，以及犯後態度良好等情，若科以所 犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，經依 法減輕其刑後之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一 般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減 輕其刑之規定。原判決均未據以酌減其刑，且未詳酌刑法第 57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，致量刑過重，違反比 例原則及罪刑相當原則，有適用法則不當之違法。 ㈡蕭鎧浚另以：依司法院毒品案件量刑資訊系統有關第三級毒 品定應執行刑罪數與刑度統計表所示，就販賣第三級毒品25 次之平均刑度為有期徒刑5年5月等情。原判決未審酌上情， 逕就蕭鎧浚所犯販賣第三級毒品合計25罪刑，合併定應執行 有期徒刑7年，顯然過重，違反平等原則，有適用法則不當 之違誤。
㈢廖彥霖另以：原判決僅憑所謂購毒者陳信佑、吳成康、姜佳 男等人之證述，遽認廖彥霖有販賣彩虹菸犯行，其採證認事 違背證據法則，並有適用法則不當之違法。
四、經查：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之 刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事 實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此， 若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三 審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，亦 與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。 原判決說明：檢察官未對第一審判決提起上訴，而廖彥霖明 示僅就第一審判決關於對其等所處之刑之一部，提起上訴， 而不包括第一審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名，依刑事 訴訟法第348條第3項規定，應僅就第一審判決之量刑，進行 審理，其他部分則非審理範圍之旨。廖彥霖此部分上訴意旨 ，猶任意指摘：原判決認定廖彥霖有販賣彩虹菸犯行，其採 證認事違法云云，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決 僅就量刑部分為審理，有何違背法令之情形，與法律所規定 得合法上訴第三審之理由，不相適合。
㈡刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之 事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情 ，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用 。
又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未 逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任
意指摘為違法。
原判決說明：蕭鎧浚、許家銓及廖彥霖係以犯罪組織之方式 販賣彩虹菸，且其數量非微，對象不少(其中1人為未成年人 )，所生危害不輕等犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，倘 科以所犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪( 其中附表一編號1、2所示犯行，應依同條例第9條第1項規定 加重其刑)，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後 之最低法定刑(其中附表一編號1、2所示犯行，先加後減)， 並無情輕法重、情堪憫恕之特殊狀況，於客觀上不足以引起 一般人之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之旨。依 上開說明，於法並無不合。又原判決以第一審判決審酌蕭鎧 浚、許家銓及廖彥霖販賣彩虹菸之次數、數量、金額，以及 坦承犯行之犯後態度等一切情狀，而為量刑，並合併定應執 行之有期徒刑，尚稱妥適之旨，而予維持。已以行為人之責 任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未 逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦不違罪刑相當原則， 即不得任意指為違法。至於司法院所建置「量刑資訊系統」 內之相關數據，僅供法院量刑參考，法院仍應審酌個案情節 適切量刑，不能因法院量刑結果與統計資料，未盡相符，逕 認量刑為違法。蕭鎧浚、許家銓及廖彥霖此部分上訴意旨， 猶任意指摘：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，致量 刑及定應執行刑過重違法云云，均非適法之第三審上訴理由 。
五、綜上，蕭鎧浚、許家銓及廖彥霖之上訴意旨，或係就原審量 刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持 己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要 件。本件蕭鎧浚、許家銓及廖彥霖之上訴，均為違背法律上 之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 12 月 12 日 刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 洪于智
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩
中 華 民 國 113 年 12 月 18 日